中介机构破产风险与证券投资者权益保护制度研究（上）——以间接持有模式为背景

      （三）美国《统一商法典》模式[24]
      1、模式简介
      在证券尚未非移动化或无纸化之前，美国的证券交易程序非常繁杂，费时费力。在20世纪60年代，个人投资者购入命令需要经纪公司运用接近33种不同的文件来执行和记录交易，[25]一直到20世纪70年代，大多数证券公司都是通过手工劳动来处理证券转移的文档工作。20世纪60年代后期，这种手工处理证券转让文书工作遭遇到了危机。于是人们要求淘汰有形证券，发展现代电子系统来记录证券所有权和所有权转让。努力结果便是美国《统一商法典》第八编关于无凭证证券的1978年修正案的公布。1978年法典起草所假设的交易模型是：通过纸质证券凭证的转移来完成证券交易。因此，法律语言本身的焦点和组织，官方述评内容和重点以及可得的讨论法典的二手文献都是以纸质证券作为法典的前提。但实践并没有按照法典修订人员的设想发展，证券无纸化乃是通过证券的非移动化间接地予以实现。虽然1978年法典有关于间接持有模式的规定，但这些规定所依附的法律架构是为另外一种交易类型服务的。因此，想找到法典中可以适用于间接持有系统的规定非常困难，更不用说人们会有信心对这些规定进行解释。不是说原法典不能用，但是它会耗费很多的资源，同时当紧急事件出现后，它几乎不能提供保护。[26]为了减少系统风险，切实反映现实商业活动需要，1991年美国统一州法委员会(NCCUSL)和美国法学会(ALI)组织了一个起草委员会，并委托该委员会对1978年美国《统一商法典》第八编进行修订。
      1994年修订版《统一商法典》没有使用直接持有体系下的概念来描述间接持有体系下各个主体间的复杂关系，而是特地为间接持有体系设计了全新的概念和规则。简单地说，修订者采取的基本方法是：描述证券权益拥有者以间接持有方式持有证券时所享有的一系列权利的核心内容，并赋予其专称——证券权益（securities entitlement）。统一商法典第8-503节至8-508节描述了证券权益持有人（entitlement holder）与证券中介人的关系，并对这种关系所包含的权利、职责进行了归纳：权益持有人不承担中介人其他商业活动的信用风险，即通过中介人持有的财产不受制于中介人普通债权人的债权请求；中介人持有的资产同其全部权益持有人的权益总量维持对应关系；中介人应将发行人所派发的股息和其他利益转交权益持有人；中介人应按权益持有人的指示行使投票权及所有者的其他权利；中介人应按照权益持有人的指示转让或者以其他方式处置证券头寸；中介人应按照权益持有人的指示将证券头寸转化为其他可能持有方式，如获取并交付证券凭证。[27]第五章的其他内容就证券权益的取得、行使、善意购买人的保护以及担保权益和权益持有人之间的优先权等做了规定。
      在间接持有模式下，首先是投资者与中介机构通过合同建立一种特殊的法律关系，即投资者按照法律和协议规定对中介机构享有证券权益；进而中介机构与上级中介机构通过合同建立特殊的法律关系，中介机构对上级中介机构享有证券权益；依此类推，最后一个中介机构与中央存管机构通过合同关系建立特殊的法律关系，中介机构对中央存管机构享有证券权益；而中央存管机构则以自己的名义在发行人或者发行人的代理机构处登记，成为法定所有人。
      1994年《统一商法典》在其正式评述序言的“C、修订后的第八编和第九编对共同的投资和投资安排的适用”中的第5点的论述[28]中，排除了间接持有对普通信托的适用。但实际上我们仍然从中看到信托的影子。比如“双重所有权”的影子，证券权益中既有对人权，如对中介机构的请求权，也有对物权，如财产不为中介机构债权人的追索以及在特定情况下对第三人主张财产权益。[29]
      权益持有人的权益免于中介机构破产风险的具体规定体现在第8-503条（a）款：除8-511条另有规定外，在中介机构满足对某项特定的金融资产享有的全部证券权益所必要的范围内，对证券中介人持有的该项金融资产享有的全部权益，均是证券中介人为权益持有人所持有，不属于证券中介人的财产，并且不受制于证券中介人的债权人的债权。在该条的评述第1条中对此款进行了深入的解释，认为它表达了这样一个常识即公司为其客户持有的证券不属于受公司债权人的追索。由于证券中介人通常将自己的证券和客户的证券混合存放，因此难以确定哪部分特定的证券是客户持有的证券，所以本条采用“客户的证券”不受债权人的追索的表述方式是不现实的。
      2、美国《统一商法典》模式对功能的满足
      美国《统一商法典》模式是世界上运转比较成功的模式之一，很多国家和国际组织都深受美国的影响。2007年加拿大的安大略湖省（Ontario）和 亚伯达省（Alberta）通过的《证券转移法》基本上是美国法的翻版；英国金融市场法律委员会（FMLC）在修订间接持有模式有关规定时把美国法的成就作为标杆；海牙公约也深受美国影响。美国《统一商法典》模式满足了立法者的要求：第一，对投资者的保护。它直接规定，在中介机构满足对某项特定的金融资产享有的全部证券权益所必要的范围内，对证券中介人持有的该项金融资产享有的全部权益，均是证券中介人为权益持有人持有，不属于证券中介人的财产，并且不受制于证券中介人的债权人的债权；第二，满足了权利请求的相对化。第8-503条以及其评述直接规定权益持有人只能够向其直接的中介机构主张权利；第三，统一商法典的第八编的第五章明确规定证券权益的取得、缺失的承担；第四，法理上的圆满。据报告人James Steven Rogers说法，《统一商法典》第五章起草方法是从功能角度而不是现有的概念出发，先描述，再命名。为了更好的规制间接持有模式，修订者抛弃传统持有模式下的术语，而是通过创造新术语securities entitlement来构建当事人之间的法律关系。
 
 
 
注释:
  [1]在间接持有模式下，由于中介机构的介入，投资者的权益及其面临的风险具有独特性。为了减少法律的不确定性、金融市场的系统风险以及加强投资者权益的保护，许多国家和国际组织都积极面对间接持有模式，并着手解决与间接持有模式有关的法律问题。在美国，1978年修订的《统一商法典》就对间接持有模式予以了规范，但为了进一步地减少法律的不确定性和金融市场的系统风险又于1994年做了大胆而彻底的变革；在英国，金融市场法律委员会（the Financial Markets Law Committee）和法律委员会（law commission）对英国的间接持有模式存在的问题进行了研究，并将研究成果予以了公布，http://www.fmlc.org/papers.html和http://www.lawcom.gov.uk/investment_securities.htm，最后访问于2010年4月15日；加拿大统一法律联合会（Uniform Law Conference of Canada）经过努力在2004年通过了《统一证券交易法》（UNIFORM SECURITIES TRANSFER ACT）并于2007年1月在加拿大的安大略湖省（Ontario）和 亚伯达省（Alberta）生效，http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/current/etiered.htm，最后访问于2010年4月15日；2001年11月国际证券组织委员会（IOSCO）和国际清算银行（BIS）联合发布了《证券结算系统19条建议》（Recommendations for Securities Settlement Systems），available at http://www.bis.org/publ/cpss46.pdf，最后访问于2010年4月15日；欧盟委员会法律确定性专家团（Legal Certainty Group（LCG））和欧盟欧盟财政清算与结算履约专家团（the EU Clearing and Settlement Fiscal Compliance Experts' Group (FISCO)）分别于2008年8月和2007年9月分别发布了最新报告《欧盟后台交易法律障碍解决方案》（Solutions to Legal Barriers related to Post-Trading within the EU） 和《欧盟后台交易财政履约障碍解决方案》（Solutions to Fiscal Compliance Barriers Related to Post-trading within the EU ），LCG: Solutions to Legal Barriers related to Post-Trading within the EU http://ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/certainty/2ndadvice_final_en.pdf，FISCO: Solutions to Fiscal Compliance Barriers Related to Post-trading within the EU, http://ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/compliance/report_en.pdf，最后访问于2010年4月15日；2002年12月海牙公约《有关间接持有证券的某些权利的法律适用公约》（Convention on the Law Applicable to Certain Rights in respect of Securities Held with an Intermediary）,  对间接持有模式下冲突法的适用作出了规定， http://www.hcch.net，最后访问于2010年4月15日；为了进一步解决间接持有模式下实体法方面的问题，国际私法协会从2002年开始了《关于间接持有证券实体法规则的协调》（Harmonized substantive rules regarding securities held with an intermediary）项目的研究，http://www.unidroit.org/english/workprogramme/study078/item1/preparatorywork.htm，最后访问于2010年4月15日。
  [2] 涂建、毛国权：《证券登记与托管的国际经验与中国实践》，《证券法律评论》总第二期，http://125.208.5.21/article/default.asp?id=13178，最后访问于2010年4月15日。
  [3] http://www.sec.gov/answers/transferagent.htm，最后访问于2010年4月15日。
  [4]廖凡，《证券客户资产风险法律问题研究》，北京大学出版社2005年11月版，第13页。
  [5] 屠光绍主编：《结算系统：运作与趋势》，上海人民出版社2000年版，第19页。
  [6] 廖凡，《证券客户资产风险法律问题研究》，北京大学出版社2005年11月版，第14页。
  [7]英国的Joanna Benjamin在《证券权益——国际证券市场的所有权法律分析》中把持有模式与清算和存管相联系，我国学者涂建及毛国权在《证券登记与托管的国际经验与中国实践》一文也有类似观点。
  [8] 董安生：中国证券登记结算公司重大法律课题《证券持有模式》，第11－17页。
  [9] ALI NCCUSL, 《Uniform Commercial Code》，ARTICLE 8. INVESTMENT ，PART 1. SHORT TITLE AND GENERAL MATTERSSECURITIES，https://www.lexis.com/research/retrieve?y=&dom1=&dom2=&dom3=&dom4=&dom5 =&crnPrh=&crnSah=&crnSch=&crnLgh=&crnSumm=&crnCt=&cc=&crnCh=&crnGc=&shepSummary =&crnFmt=&shepStateKey=&pushme=1&tmpFBSel=all&totaldocs=&taggedDocs=&toggleValue =&numDocsChked=0&prefFBSel=0&delformat=FULL&fpDocs=&fpNodeId=&fpCiteReq=&_m =cf83d6a07de7e2d4ae51b36cf1b3fd99&searchType=&docnum=39&_fmtstr=FULL&_startdoc =1&wchp=dGLzVtz-zSkAW&_md5=2bd47266510b31f1db620e26e7b5f01c&focBudTerms =indirect+holding+system&focBudSel=all ,最后访问于2010年4月15日。
  [10] http://www.bis.org/publ/cpss00b.pdf?noframes=1，最后访问于2010年4月15日。
  [11] 《间接持有系统下证券处置的法律适用报告》（Report on the Law Applicable to Dispositions of Securities Held Through Indirect Holding Systems），http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=publications.details&pid=2859&dtid=35，最后访问于2010年4月15日。
  [12] 在存在实物证券的情况下，证券凭证被集中放于CSD的库房中，不再在参与人之间实际交割，即所谓的“非移动化”（immobilization）.
  [13] 无纸化和转移的簿记化使得证券交易过程中纸质证券交割的数量锐减，不仅解决了文档危机，而且为后台的高速运转提供了基础。
  [14]廖凡，《证券客户资产风险法律问题研究》，北京大学出版社2005年11月版，第29页。
  [15]董安生：中国证券登记结算公司重大法律课题《证券持有模式》，第127页。
  [16]《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》（证监会、中国人民银行、外汇管理局令第36号，2006），第16条：合格投资者可以在证券登记结算机构申请开立证券账户。该证券账户可以是实名账户，也可以是名义持有人账户。名义持有人应当将其代理的实际投资者或基金的名称、注册地、资产配置、证券投资情况于每个季度结束后的8个工作日内，报告中国证监会和证券交易所。《中国证券监督管理委员会关于实施<合格境外机构投资者境内证券投资管理办法>有关问题的通知》（证监基金字[2006]176号）第七条：合格投资者应当以自身名义申请开立证券账户。为客户提供资产管理服务的，应当开立名义持有人账户。合格投资者应按要求报告名义持有人账户内权益拥有人的投资情况（附件4）。
  [17] 1995年《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》（中华人民共和国国务院令第１８９号）第22条规定：境内上市外资股的权益拥有人，可以将其股份登记在名义持有人名下。境内上市外资股的权益拥有人应当依法披露其持股变动信息。2002年证监会《中国证券监督管理委员会关于落实<中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则>中有关B股账户业务的补充通知》第七条规定：境外投资者可以名义持有人的名义开立证券账户。
  [18]证券应当登记在证券持有人本人名下，本公司出具的证券登记记录是证券持有人持有证券的合法证明。符合法律、行政法规和中国证监会规定的，可以将证券登记在名义持有人名下。名义持有人依法享有作为证券持有人的相关权利，同 时应当对其名下证券权益拥有人承担相应的义务，证券权益拥有人通过名义持有人实现其相关权利。名义持有人行使证券持有人相关权利时，应当事先征求其名下证券权益拥有人的意见，并按其意见办理,不得损害证券权益拥有人的利益。本公司有权要求名义持有人提供其名下证券权益拥有人的相关明细资料，名义持有人应当保证其所提供的资料真实、准确、完整。名义持有人出具的证券权益拥有人的证券持有记录是证券权益拥有人持有证券的合法证明。
  [19] 2001年1月，证券委员会国际组织(IOSCO)联合支付和结算委员会(CPSS)发布的“证券结算系统建议”（Recommendations for Securities Settlement Systems，http://www.bis.org/publ/cpss42.pdf ， 最后访问于2010年4月15日）在谈及托管风险时，认为：客户的证券能免于托管者债权人的主张是关键； G30在《有关全球清算和结算的“行动计划”》（‘Plan of Action’ on global clearing and settlement，The Group of Thirty, Global Clearing and Settlement – A Plan of Action, January 2003）、欧洲中央银行(ECB)和欧洲证券规制委员会(CESR)在 《欧盟证券和结算标准》（Standards for Securities and Settlement in the European Union，September 2004, available at http://www.ecb.int/pub/pdf/other/escb-cesrstandardssecurities2004en.pdf，最后访问于2010年4月16日）也认可这一点；欧盟委员会（the European Commission）（European Commission, Communication from the Commission to the Council and the European Parliament: Clearing and Settlement in the European Union – The Way Forward, April 2004, p 25. Available at http://europa.eu.int/eurlex/en/com/cnc/2004/com2004_0312en01.pdf，最后访问于2010年4月16日）也认为，在有关中介化证券的泛欧洲法律框架里，破产保护是一个关键的特征。国际私法协会在2003年8月的《The UNIDROIT Study Group on Harmonised Substantive Rules Regarding Indirectly Held Securities》报告中的第三章第10节专门探讨了此问题，http://www.unidroit.org/english/documents/2003/study78/s-78-008-e.pdf，最后访问于2010年4月16日；美国《统一商法典》的第八编第五章的第8-503条、加拿大的统一法律联合会（Uniform Law Conference of Canada）经过努力在2004年通过了统一证券交易法（UNIFORM SECURITIES TRANSFER ACT）97（1）条也对此做出了专门的规定。
  [20]采用信托方式还存在着一些法律不确定性的因素，金融市场法律委员会（FMLC）和法律委员会（LAW COMMISSION）正着手解决问题，这个问题替下面会谈到。
  [21] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
  [22]http://www.lawcom.gov.uk/docs/investment_securities_seminar_paper_2.pdf, page44，最后访问于2010年4月16日。
  [23] 该问题下面会比较详尽的探讨。
  [24]需要注意的是美国《统一商法典》不是真正意义上的法典。
  [25] Joel Seligman, The Transformation of Wall Street: A History of the Securities and Exchange Commission and Modern Finance，Aspen publishers,p489 (3rd ed. 2003)。
  [26] James Steven Rogers, Policy Perspectives on Revised U.C.C.Article 8, 43UCLA L. Rev (1996)1447。
  [27] James Steven Rogers, Policy Perspectives on Revised U.C.C.Article 8, 43UCLA L. Rev (1996)1449。
  [28]证券账户的定义的重要功能是确保普通的信托安排不会被不小心地归入第八编第五章之内。假设银行为受益人的利益担任信托受托人，信托财产的本金投资于证券和其他金融资产。虽然在某种意义上银行是为受益人持有证券，但是这种安排并没有落入证券账户的定义内。银行作为受托人，不承担使受益人有权行使由所投资的证券组合构成的全部权利的义务。例如，虽然受益人收取所投资的证券组合的经济利益，但是受益人无权指令处置单个的信托资产或者行使关于单个证券的投票权或责其他公司法权利。
  [29] 8-503条（d）项规定。