现代司法的功能定位研究

      具体而言,现代司法的权力制约功能主要以两种形式发挥：
      （1）行政诉讼。行政诉讼是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。在现代社会中,特别是从传统的“警察国家”向“福利国家”转型之后,行政权力的扩张日趋突出。相应地,侵犯公民权利的事例更易发生。因此当行政主体和行政相对人之间的纠纷不能由双方自行解决或自行解决可能损害行政相对人权益之时,行政诉讼就应运而生。法律制度的明显趋向是费尽心力打击令人反感的对行政自由处置权专断任性的滥用。[14]
      （2）司法审查。它是法院通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的一种权力。司法审查的理论依据是现代国家推行的宪政主义。由民选代表组成的立法机关所制定的宪法是现代社会中人们的精神图腾,具有最高法律效力,法律、法令和政府行为不得与之相抵触。而法院作为司法机关,是宪法精义的守护者,有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。[15]司法审查权是现代司法权的精髓,以至于埃尔曼认为,“司法上对法律的拒绝适用以及这种权威的程度和范围可视为司法独立程度的指示器”。[16]但由于我国未将抽象行政行为纳人司法审查的范围,使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控,大大影响了对具体行政行为进行司法审查的效果。而现实中,常见的行政违法大多始于抽象行政行为。如农民负担问题,可以说大多数农民负担都是由行政机关的“规范性文件”造成的。由于未赋予这些“规范性文件”可诉性,造成了农民大量上访。在我国,上访系统所受到的社会压力与司法功能的状态发挥存在着一种显而易见的反向关系,它具有“问题上交”的特点,一旦基层行政、司法功能不到位,便会出现大量的上访现象。而由于法院还承担着行政监控的职能,其功能的正常发挥必将减缓大量的利益表达进人上访系统。这些长期困扰的问题表明,我们的制度安排存在着某些缺陷。因此,从现实的需求和法治国家建设的目标来看,逐步将抽象行政行为纳人司法审查的范围应是司法改革的趋向。
      3、公共政策制定功能
      所谓公共决策，在本质上属于解决社会、政治、经济问题的政府行为，反映决策者认为可以用来取得预期结果的手段。公共事务的决策往往被视为特定权威机关的专有权力。法院是否能够决策、在多大程度上决策，传统司法与现代司法的做法迥异。在传统司法制度下，解决纠纷的法官主要依据既有规范与理念来处理特定案件。定纷止争是司法固有职责。法院的角色定位于社会安全与秩序的维护者，公共决策权力独掌于最高权威者或机构手中。即使决策权力在国家机构有所分化，也主要在中央与地方以及各行政性、立法性机关之间分享，司法未能获得通过解纷参与宏观决策的权力。
      然而，从社会发展趋势看，既然权力制约确属必要，那么法院在解决各种纠纷时，对立法与行政未涉及或涉及甚少的事宜，显然不能拒绝审判。相反，基于法律与事实作出自己的判断，应是法院职责。由此，法院可以而且应当通过案件审判形成判断，参与公共事务的决策。但同时应该注意，考虑到自身特性和条件所限，高度发挥司法的决策功能也不现实。其一，司法的特性决定了法院只能是被动的、带有依赖性的决策者。法院不能主动寻找案件，因而无法主动制定政策，只能等待当事人提交案件而受邀参加，与立法、行政部门主动决策的情况不一样。其二，司法权的有限性决定了司法决策范围的有限性。法院的审判范围仅限于当事人起诉的案件，与立法或行政决策相比，司法决策的范围小得多。其三，司法权的先天弱小也要求法院在政策制定方面应审慎进行，司法只能在极其必要时才能发挥决策功能。其四，信息有限性妨碍决策功能的发挥。任何宏观决策都依赖于决策信息的全面，而司法程序的特性—法官必须中立、被动，决定了法官只能依靠当事人提供的信息。而个人能力与利益偏向都可能导致当事人提供信息不充分或不准确，这当然影响决策的准确性、及时性。其五，司法决策的影响有限。法官没有自己的执行手段，不得不仰仗社会的自觉服从和行政配合，但这在宏观决策型诉讼中却不一定都能做到。其六，现代司法的决策功能是与其法律解释行为相联系的。法官在法无明文规定时填补法律漏洞,或者在法律规定不明确或相冲突时进行创造性解释或创制新判例,其裁决已超出某一具体案件的范畴,对该纠纷所涉及的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应,影响到相关领域的政策制定和执行。最后,现代司法的公共政策制定功能通常是通过消极否定式与积极肯定式两种方式得以发挥。消极否定式通过宣布一项法律、法令、政策为违法无效来干预公共政策,表明自己的政策观，积极肯定式通过解释宪法或制定法积极主动创立政策。
      三、现代司法功能的限制
      司法功能的局限一方面是由于司法本身的特点造成的，另一方面是司法制度本身建构缺陷。
      （一）司法的被动性
      司法权是一种判断权，法官运用司法权需要相关机关或者个人的起诉或应诉，没有公民、组织或者国家对于司法程序的发动，案件是不会纳入到司法的视野当中去的。所以司法所做出的反应总是对于它所裁判的案件，司法只能面对已经发生的案件而对于未发生的事情司法不会做出积极主动地反应。司法的被动性使得司法缺少应有的预见性。
      （二）司法权的弱化
      司法和政治的关系是十分密切的，司法从某一角度来说是为政治服务的。司法权能够有效的制约行政权和立法权的运作，但是在现实中司法权从产生到现在一直是处于比较弱小的地位，从而阻碍了司法功能的有效发挥。如在三大诉讼法中规定了司法机关向行政机关的司法建议权，但由于缺乏监督制约机制，司法建议的落实情况却缺乏监督与责任追究，导致这一权利的行使流于形式化与表面化。
      （三）司法制度建构的不完善
      司法功能的局限性一个重要的方面就是司法制度本身所存在的问题。从司法的本体方面说，司法自身的特征将必然导致司法功能的局限性，如期限制度，期限制度是司法中一项重要的制度。它的设立是为了司法的效率和经济原则，但是该制度的设立不可避免地会影响到公正的实现以及真实地发现等方面的内容。司法制度的主体是司法机关以及运用司法权的法官，司法机关的设立各国的规定有所不同；各国的法官选任机制是不同的，专业知识是可以通过量化的标准来衡量，但是法官还需要具有内在的品德素养这确实是很难评判的。如果法官的素质不符合法治和公平正义的要求，那么司法功能的局限性由于运行司法权的人的缺陷而显现出来。
      另外司法功能的局限性还与司法制度所存在的环境密切相关,司法功能的发挥需要公众对于司法产生普遍的认同。如果司法的权威没有真正地确立，人们就不会将司法看作是维护正义的最后一道防线，有了纠纷人们也不会希望通过司法的途径解决而是其他途径，这样的司法形同虚设。
      综上，对现代司法的功能应理性的认识，既要重视它的基础功能，法院不能拒绝裁判；又要认识它的本质功能，法官在“造法”过程中也非任意恣为；同时，更要加强对司法的政治功能的认知。然而，实践中，司法并不能解决所有的社会纠纷，将它的解纷功能发挥得淋漓尽致；法院也并非完全依法裁判；司法的政治功能也不能得到较大的发挥，这一方面因为司法的局限性，更重要的是任何制度的设立在现实运行中总会有或多或少的异化或错位，因为制度设立时不可能考虑所有的情况，而且多是在利益取舍中设立，加之社会是在不断发展变化中的。
      
  
 注释:
  [i]孙永兴：《论司法的利益平衡功能》，载《重庆社会科学》，2006年第11期。
  [ii]宋石、陈怀新：《司法在构建和谐社会中的定位—兼论调解在纠纷解决中的价值》，中国法院网。
  [iii]蒋红珍，李学尧：《论司法的原初和衍生功能》，载《法学论坛》第19卷第2期。
  [iv]卓泽渊：《法理学》，法制出版社，1998年10月版，第377、434页。
  [v]周永坤：《司法权的性质与司法改革战略》，中国人民大学复印报刊资料，2004年第4期，第17页。
  [vi]同上，第18页
  [vii]孙万胜：《宋鱼水审案方法之实践价值》，载《人民法院报》，2005年5月23日，《法治时代周刊》B版。
  [viii] Arthur tayor,The Civil Law System,little,Brown and company 1957,p.134.
  [ix]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第230页。
  [x]陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》，第22卷第5期，2000年版，第36页。
  [xi]程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社，2001年版，第190-193页。
  [xii] [美]罗·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984年版，第8-9页。
  [xiii]胡伟：《司法政治》，三联书店（香港）有限公司，1994年版，第225-226页。
  [xiv] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，生活·读书·新知三联书店，1990年版，第245页、258页。
  [xv] [美]汉密尔顿·杰伊·麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆，1997年版，第39页。
  [xvi]同[14]。