破产管理人选任制度初探

      （三）破产管理人的任职资格
      破产管理人的任职资格是破产管理人选任制度的重要内容，各国破产立法对破产管理人的选任及其任职资格的规定比较复杂。如英国对破产管理人资格的要求比较严格，破产管理人必须从政府指定的机构获得执照。具有会计师、律师资格的人可以充当破产管理人，其他符合条件的人也可以充当破产管理人。但是成为专职破产管理人，必须通过专业特殊考试，并具有3年以上的从事破产事务的经验。破产管理人每年应当接受至少50小时的培训，并向保险公司进行责任保险。如果没有进行责任保险，则需要提供担保书，以确保破产管理人可以负赔偿责任。德国《破产法》第56条第1款规定：“应当任命一名对具体案件而为合适的、特别是懂行且独立于债权人及债务人的自然人为破产管理人。” 美国《破产法》第322条的规定，托管人必须向法院缴纳一定数额的保证金。我国2007年《破产法》第二十四条对于破产管理人的积极资格和消极资格进行了规定。该条第一款规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”由此可知，有两种主体可以担任我国的破产管理人：一是有关部门、机构的人员组成的清算组。清算组由人民法院指定成立，对接管的破产企业财产进行清理、保管、估价，以及处理和分配的专门机构。笔者认为，清算组的组成不能胜任破产管理人要求，因为其专业能力不强，而且往往由政府人员兼职，难以满足高效的要求，往往受制于政府，行政化色彩浓厚等诸多弊端，对于清算组担任破产管理人可以说是考虑到国有企业破产涉及到职工安排等问题保留的，但是这样问题可以通过完善相关的医疗保险等社会保障制度解决，因此应当尽可能避免启用清算组担任破产管理人，否则在某种程度上又回到了过去的破产情形，其弊端毋庸多说。二是依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。
      此外，破产法还规定了自然人担任管理人的情形，根据第24条第2款规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。这是在考虑到有些规模较小，债权债务关系比较简单的债务人，可以由符合条件的个人担任管理人，但是要求必须具备相关的专业知识并且取得职业资格。由此可见与美国等国外相关规定对比来说，我国对于个人担任管理人，可以说是个例外规定。这种规定可能基于个人担任管理人没有相应的责任承担能力，一旦造成债权人的损失，个人作为管理人无力承担责任来考虑的。笔者认为，破产法这种规定是值得商榷，破产管理人应由个人担任为宜，而将个人担任破产管理人作为例外并不合理。第一，实际处理破产事务的都是具体的个人，个人作为管理人究竟拥有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验，并不以其所在机构就能反映出来；第二，机构集体负责往往是谁也不负责，而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成债权人损失时，责任可以连带到其所在的机构，个人责任更易明确到位，笔者建议，在今后的立法或司法解释中，应当扩大个人担任管理人的范围，中介机构担任破产管理人的，应当规定如何明确到具体的个人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。但是对于保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题并未明确。笔者认为可以借鉴和参考英国对破产管理人的严格规定，以协议书的方式交纳保证金的规定，从而保障其能承担相应责任能力。与此同时，以相应的民事责任制度作为约束，促使破产管理人勤勉尽责，进一步完善执业责任保险制度，为个人破产管理人提供保障。
      破产法将管理人的资格分为积极资格和消极资格分别予以规定，前者是指何人可以担任破产管理人如前所述；后者是指何人不可以担任破产管理人。对于消极资格，破产法第二十四条同时还规定了管理人担任的消极资格，有下列情形之一的，不得担任管理人：1、因故意犯罪受过刑事处罚；2、曾被吊销相关专业执业证书；3、与本案有利害关系；4、人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。笔者赞同破产法关于此项内容的规定模式，即破产法对破产管理人的消极资格的规定采取了列举与概括相结合的方式。一方面详尽、列举了若干不适宜担任破产管理人的具体情形，另一方面，又概括性规定了人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但新法对此项内容的规定又过于严格，笔者认为，可以参照公司法等有关法律的规定，对受过刑事处罚的、曾被吊销执照的应规定一定期限，只要经过了这一期限，它还是可以担任管理人的。比如可以规定：因故意犯罪受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起末满五年的；曾被吊销相关专业执业证书不满五年的。
      笔者认为，关于管理人的选任资格是由该国法律对管理人法律性质的认识而决定的，鉴于笔者对管理人的法律性质持破产受托人的观点，故笔者认为在管理人的选任资格上应当与破产受托人相协调，要求管理人应当具备相应的专业资格，对管理人实施资格准入制度，具体来说：管理人应当职业化、专业化。 “所谓破产管理人的职业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任；破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务；破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格；破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护。实现这一转变，既有理论上的基础，又是现实中的要求。”[7]管理人是从服务组织的专业人员中选任的，包括了律师、会计师、评估师、清算师等专业人员。由专业人员担任管理人的可以提高破产清算的效率，降低破产程序成本，有利于强化了他们的工作责任心和敬业精神，破产管理人由专业人士担任，职责分明，而且他们所提供的服务都是有偿的，根据责权利相一致的法律原则，他们在取得报酬的同时，也应当为自己的失职行为承担法律责任。笔者认为我国明确市场准入的条件，必须具备什么样的条件才能成为职业破产管理人，包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等。除了律所等中介机构外，也可以是有限责任公司的形式，并且要逐步向这方向转化。对于个人资格管理，可以参照我国律师、会计师的资格取得方式，实行统一的资格考试制度，并且对于取得资格的破产管理人实行年检考核，当然对于资格而限制要适当，不得妨碍破产管理人市场竞争机制发挥其作用。
      关于破产管理人的选任人数，就各国破产法的规定来看，基本上赞成破产管理人原则上为一人，例外时为多人的做法。[8]如日本破产法第158条规定，破产财产管理人为一人，但法院认为必要时，得选数人。我国破产法及最高院《指定管理人规定》对此未予明确。至于需要多名破产管理人还是只需要一名破产管理人，在客观上决定于破产案件的复杂程度、破产财产管理的难度、破产债务人的财产分布状况、涉及的专业范围、法律规定的期限要求等。虽然我国的相关规定对此没有明确，鉴于上述情况的存在，不排除人民法院根据个案的具体情况选任多个破产管理人。尽管可以选任多人担任破产管理人，但在选任多人时仍应控制其数量，其目的是防止分散破产管理人的责任。当选择多个破产管理人时，其执行职务的方式又可分为共同执行制和单独执行制两种。共同执行制即指破产管理人有多人时，应共同执行其职务，但是经法院许可，可以分管职务；破产管理人为数人时，第三人的意思表示对其中一人为之即可。而单独执行制则是指每个破产管理人仅对其管理的事务负责。
      （四）破产管理人的变动
      鉴于破产管理事务的复杂性和连续性，破产管理人一经选任，一般不宜做变动，但在破产管理人被选任后如果发生法律规定的不宜继续任职的情况，则应当依据法律程序进行必要的变动，在破产管理人的解任中需要区分解任的权利主体和建议主体。一般而言，破产管理人的选任人同时也是管理人的解任人，其他主体只能提出解任的建议，在破产管理人由法院选任的情况下，通常债权人会议、债权人委员会、监督人或破产债务人可以作为建议解任的主体，由法院进行审查决定。从各国破产法来看，一般是不允许个别破产债权人提出解任请求，除非其意见通过债权人会议形成决议，或通过债权人委员会、破产债务人反映。我国破产法第二十二条规定，“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”这表明，人民法院拥有破产管理人的选任权，当然也拥有管理人的解任权；关于人民法院解任管理人的程序，无论是依职权还是依债权人会议的申请，其具体审查的程序并无区别。但国外破产法一般规定，法院作出解任破产管理人的决定，应当征求破产当事人的意见，尤其是破产债权人会议的意见。这主要是考虑到更换管理人关系到破产当事人各方的利益，尤其是债权人的利益，因此笔者认为法院单方决定解任管理人的，应当听取各方的意见。此外职工代表，破产企业的代表也有替补候选人建议权，尤其涉及其利益关系事务处理不利的具体管理人时，对于变动的候选管理人各方利害关系人都有提名的建议权和异议权，最终法院有最后的决定权。
      结论：
      本文通过对破产管理人的地位，选任等进行深入的理论探讨，提出了自己的观点，认为英美法系的破产受托人地位说更为可取；结合我国司法实践，并借鉴国外理论与实践，提出了一些完善的建议：在选任方式上，采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式；通过司法解释来扩大债权人会议的异议权，对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定，同时限制法院的决定权，明确指出在异议权的若干种情况下，法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人，同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权，至于异议是否接受由人民法院裁决。这样既尊重了债权人的意思自治，又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作，同时弥补现有制度的不足；借鉴美国司法实践确立破产临时管理人制度，在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，在管理人的选任资格上对管理人实施资格准入制度，实现管理人的职业化、专业化等，希望对我国破产实践操作有一定借鉴意义。
     
      参 考 文 献
      1.王东敏著：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年7月版。
      2.王利明:《破产立法中的若干疑难问题探讨》，《法学》，2005年第3期。
      3.王卫国著：《破产法精义》，法律出版社2007年7月版。
      4.李曙光、贺丹:《破产法立法若干重大问题的国际比较》，《政法论坛》(中国政法大学学报)，2004年第5期。
      5.李胜辉:《论我国破产管理人的任职规则》，《湖南社会科学》，2006年第3期。
      6.胡健:《破产立法二十年:回顾与展望》，《华东政法学院学报》，2006年第6期。
      7.王欣新:《论新破产法中管理人制度设置思路》，《法学杂志》，2004年第5期。
      8.谢俊林著：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年7月版。
      9.曹守哗：《破产管理人的选任—破产法解释若千争点回眸之三》，《法制日报》，2006年11月28日。
      10.唐敏：《破产管理人制度的若干法律问题—从破产清算组制度到破产管理人制度》，《浙江省政法管理干部学院学报》，2001年第3期。
      11.IMF Legal Department, Orderly and Effective Insolvency Procedures ;Key Issues, published by IMF in May 1999.
      12.李曙光：《关于新<破产法>起草中的几个重要问题》，《政法论坛》，2002年第3期。
      13.汤维建：《企业破产法新旧专题比较与案例应用》，中国法制出版社2006年10月版。
      14.潘琪著:《美国破产法》，法律出版社1999年版。
      15.何宝玉著:《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版。
      16.叶军:《破产管理人理论和实务研究》，中国商务出版社，2005年8月第1版
      17.沈永胜:《破产管理人制度比较研究》，《企业家天地》，2005年第10期。
      18.奚晓明:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2007年5月第1版。
      19.何志红:《关于破产管理人制度的思考》，《广西社会科学》，2005年第5期。
      20.李曙光、宋晓明:《<中华人民共和国企业破产法>制度设计与操作指引》，人民法院出版社，2006年11月第1版。
      21. 中国民商法律网 http://www.civillaw.com.cn
  
 
注释:
  [1]谢俊林：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年版，第26页。
  [2]汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第286页。
  [3]李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000版。
  [4]姜鹏：《破产管理人法律地位研究》，《中共南京市委党校南京市行政学院院报》，2005年第5期。
  [5]张在范：《论破产管理人的法律地位》，《北方论从》，2005年第l期。
  [6]李胜辉：《论我国破产管理人的任职规则》，《湖南社会科学》，2006年第3期，第62页。
  [7]黄锡生：《破产管理人的法律地位及其职业化研究—以破产法律制度的目标价值为基础》，《浙江学刊》，2004年第5期，第 151页。
  [8]叶军：《破产管理人理论和实务研究》，中国商务出版社，2005年8月第l版，第209—211页。