当前美国外国直接投资的国家安全审查制度热点关注

      小结：
      FINSA向正确的方面迈进了一步，其在CFIUS的审查中为国会的参与提供一个平台，但是另一方面，通过现行的方式，比如CFIUS将全部信息报告给国会，包括CFIUS在考虑相关交易对国家安全的影响的因素的公开，会使得CFIUS的审查过程更加的政治化和透明化，这样会使得特定的利益集团鼓励他们在国会中的代表阻碍或者推迟审查，或者批准程序，也由于过多的企业信息和细节的提供，对于海外的投资者以及潜在的国内目标公司来说都产生了阻碍作用。所以为了使改革后的法案更加的有效以及满足过去对于外国投资事物的各方要求，国会就必须确保不仅仅是苛刻遵守这样一个过于透明的和高度政治化的审查过程。国会必须建立相应的规制，来制约那些能够接触到外国直接投资交易的秘密信息的人。
     
      关注点焦点三： 美国对主权财富基金入侵的担忧
     
      （一）美国的鼓励外资收购和对主权财富基金的担忧
      主权财富基金（SWFs），是2005年国际投行们创立的一个新词。它是指，“一国政府通过特定税收与预算分配、可再生自然资源收入和国际收支盈余等方式积累形成的，由政府控制与支配的，通常以外币形式持有的公共财富。”[14]美国财政部将主权财富基金定义为“由外汇资产创建的政府投资工具，对于这些资产的管理有别于官方储备货币当局的管理。”[15]根据这个定义可知，这些资金与国家所有的其他投资机制有质的区别，如中央银行储备，国家所有的企业，和国家养老基金等。[16]
      其实主权财富基金早在上世纪50年代就已出现，只是最近才在国际社会上引起广泛关注。1953年，科威特利用其石油出口收入成立科威特投资委员会，投资于国际金融市场，被认为是为现在所熟知的主权财富基金投资的首例。[17]这样的基金是允许主权国家将财政预算上的剩余的部分用于在产权投资市场上投资以期获得更高的回报。但是对于越来越多的SWFs在资本和产权投资市场上的投入的众多担心中，两个问题最为重要。第一，这笔基金可能是受政府的控制而处于战略或者是政治动机，而不是纯粹的经济动机。第二，SWFs并不完全透明。可以假设，随着这些资金继续加大投资范围和频率，这些问题将会加剧。关于SWFs这些问题的担忧的必然结果就是，担心其被用于破坏东道国国家安全。
     
      （二） 美国对SWFs国家安全的保护
      美国在如何对待SWFs问题上，矛盾心理非常明显。一方面由于2007年金融危机对其经济的打击，使其既要想办法挽留SWFs投资于美国的金融市场，但是又担心SWFs对美元和金融市场的冲击，最重要害怕有关国家利用SWFs来控制其高科技、资源性和军工类企业最终影响其国家安全。比如，美国财政部负责国际事务的助理部长克莱·楼瑞就表示,那些贸易顺差巨大的国家所管理的主权投资基金迅速壮大,但不知道SWFs的这些钱都去了哪里，难以完全排除其前所未有且鲁莽的风险管理举措带来较大影响的可能性，有必要增强透明度。美国证券交易委员会主席克里斯多弗·考克斯甚至怀疑，SWFs会利用政府间谍机构搜集大量幕后信息来进行内幕交易。
      可见，现阶段美国政府对于SWFs投资国内所带来的国家安全问题的保护极为担忧。一方面为了国内经济形势的考虑，不能对SWFs采取严厉的措施，另一方面从SWFs的性质以及因此带来的国家安全问题的考虑，又必须采取必要的措施。2007年10月24日生效的《外国投资和国家安全法案2007年修正案》，强化了美国财政部对外国公司投资美国资产的审查和限制的权力。很多分析人士认为CFIUS将在监视SWFs活动方面起到一定的作用。美国财政部认为，该法案已经达到了微妙的平衡，既保护了美国的利益又没有增加更多的投资贸易壁垒。然而国内大批学者以及主流媒体认为对于SWFs的消极影响，CFIUS的安全审查还完全不够。美国国会开始调查SWFs对于进入美国外国直接投资的潜在影响。同样的，财政部早已经开启与SWFs的董事的对话以此来解决此问题并作为回应来自国会成员的质疑。
      在这样的情况下，美国学者创造性的提出了利用英国历史上的“黄金股份”方法来保护SWFs对国家安全的冲击。这种观点值得关注。
      1.所谓“黄金股”
      　“黄金股”(Golden share)又称为特别股、特权优先股或特权偿还股，最早出现在20世纪70年代末英国政府进行国有企业公司改制过程中。英国在推行了国有企业的民营化时，为了确保国家、政府的利益，英国政府在转让国有股份的同时，发行由政府或财政部持有的“黄金股”，即特权优先股，英国政府-通过持有“黄金股份”-仍然在一些公司保留特定的权力作为保护其主权和国家安全的手段。[18]
      “黄金股”不同于普通股和优先股，它不代表任何财产权利，“黄金股”不仅没有普通股的投票权，而且它也没有一般的股票收益权。同时，“黄金股”也不能用来担保或抵押。但“黄金股”股东通常有权要求公司以一定价格回购其所持有的“黄金股”，或者将“黄金股”转换成普通股。而“黄金股”最关键的特殊权利，是“黄金股”的股东(一般为政府)掌握着公司一些重大经营决策中的“一票否决权”。但这个特别否定权不针对企业管理层人员的任免、企业生产经营管理与分配等一般权限范围。
      2.在保护国家安全方面的优势
      黄金股份虽然因其反竞争的性质饱受非议，但是当国家安全处于危险状态时，其发挥了比其他任何审查程序更为明显的优势。在这些优势中，首先最重要的就是由于这些确实严厉的措施，国家产业不会因为外国势力试图接管的意图而受到影响。由东道国控制的产业能够确保敌意接管的意图受挫并且使得核心产业得到保护。其次，通过黄金股份控制商业决定，东道国政府能够更加严密的控制公司董事。尽管有批评指出像BAE System 和Roll-Royce公司在这种控制下会遇到很多困难，但是要注意的是CFIUS提出的缓冲协议也常常包含了类似的要求，例如在敏感的公司和产业要求美国人担任要职。
      3黄金股在保护美国的应用
      在美国贯彻实施改良后的黄金股份，作为一种保护特殊经济部门的手段，虽然是一个严厉的手段，但是能够为国家安全层面的问题提供特定的保护，这是FINSA和CFIUS的规定所不能达到的。此外，利用这种手段的时候限制更多，这就向世界提供了一个明确的信息，美国政府对于外资收购只保护一些最重要的资产。
      在英国，黄金股份最早起源于政府所有公司的私有化，当政府放弃对这样的公司的所有权时还保留特定的股权。然而在美国，在特定的公司获得特定的权利应该采取相反的方式，政府通过购买特定的、重要产业的控制权以保护国家安全。这可以通过产权投资市场实现，由政府所有的母公司购买涉及到国家安全的特定公司。另一种方式是，政府可以通过立法来控制一些特殊产业。
      为了使其正确的发挥作用，这项提案的方法必须严格限制在小范围的公司和产业。这一计划可以在CFIUS的审查中进行，只要这样的审查仍然是相对宽松的。刚刚说的建议应该直接引起国会的注意，CFIUS的审查范围太宽松了，通过将最敏感的一些产业从CFIUS的审查中抽离出来然后保护他们不受外国接管的威胁。这样，在CFIUS审查下剩下的这些实体能够受到更小的国家安全的威胁，并且，联合机构传统的宽松审查也能够少让人担忧些。
     
      小结：
      面对新兴的SWFs投资方式，必然要求政府采取新型的手段来规制。跟难以预测的CFIUS的审查比起来，改良后的黄金股权方法在保护SWFs所带来的国家安全问题的优势是很明显的-它能在特定的范围内对SWFs产生影响，因为SWFs试图投资的国内产业是由政府持有黄金股份的。在上诉的例子中，持有股份所带来的强硬的保护能够对抗任何潜在的SWF的战略投资。
      在那些不是高度敏感的产业之外，就不需要适用黄金股份的保护方式，如迪拜世界港口并购，应该其允许自由投资于美国公司。这样，能够确保战略投资的威胁被减轻的同时，又不影响大部分外国投资者的投资热情。从美国的角度，一方面外国投资的积极的作用能够保留，同时他们的收购又能够被限制在被认为对国家安全威胁较少的产业。这项提案还有一个好处就是明确美国政府对来自SWfs的投资是开放的态度，在信用危机中起能够有助于保住大公司和金融实体。
      所以，面对目前美国国内最为关注的SWFs，立法者可以考虑跳出传统的立法模式，考虑一下学者提出的上述方法。
      参考文献：
    1、Christopher M Weimer. Foreign Direct Investment and National Security Post-FINSA 2007,Texas Law Review; Feb 2009;87,3; ABI/INFORM Global
     2、Joanna Rubin Travalini. Foreign Direct Investment in the United States: Achieving a Balance Between National Economy Benefits and National Security Interests, Northwestern Journal of International Law & Business ; Summer 2009; 29,3; ABI/INFORM Global
     3、Rahul Prabhakar; Deal-Breaker: FDI,CFIUS, and Congressional Response to state Ownership of Foreign Firms; http://ssm.com/abstract=1420790
     4、 Edward Graham and David Marchick, US National Security and Foreign Direct Investment (Washington, DC: institute for International Economics, 2006) 16-17.
     5、US Treasury, “Overview of the CFIUS Process.” Access May 10, 2009, http:// www.ustreas.gov/offices/international-affairs/cfius/overview.shtml/
     6、Jonathan C. Stagg, “Scrutinizing Foreign Investment: How Much Congressional Involvement is Too Much?” 93 lowa L. Rev. 325(2007)7.
    7、C.S.E.Kang, “U.S.Politics and Greater Regulation of Inward Foreign Direct Investment,” International Organization 51.2(1997)
    8、Susan Liebeler and William H. Lash III.”Exon-Florio: Harbinger of Economic Nationalim?”Cato Review of Business & Government, Accessed May 9, 2009, http://www.cato.org/pubs/regulation/regb16nl/reg16nld.html
    9、Nicholas Rummell, Treasury Unveils Principles on Sovereign Funds Just as 3Com Deal Craters, FIN.WK.,Mar. 21, 2008, http://www.financialweek.com/apps/pbcs.dll/article?ALD=/20080321/reg/839737987.
     10、Cash-Rich Sovereign Funds Make New Investments, supra note 96.
     11、史际春.中国并购法报告2009[M].北京：法律出版社，2009.
     12、王巍.中国并购报告.2009[M].北京：中国金融出版社，2009
    13、叶军.外资并购境内企业的法律分析[M].北京：法律出版社，2008
     14、王小琼.何焰.美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示[J]法商研究，2008，（6）
    15、邵沙平.王小承.美国外资并购国家安全审查制度探析[J]域外法与国际法，2008，（3）
     16、刘东洲.美国外资监管中国家安全审查制度研究.[J].法学杂志
      17、宋金一.外资并购中的国家安全审查制度研究[J].工会论坛，2009，（5）
     18、刘丽园.新“国家安全审查”条款与我国的外资并购规制[J].法学论丛，2009
   19、朱一飞.我国国家安全审查制度之功能定位—兼与美国国家安全审查制度比较[J].云南大学学报法学版，2009（1）
      20、朱一飞.国家安全审查与反垄断法的区别与协调—以产业安全保障为视角[J].河北法学，2009，（5）
      21、钟美闻.美国国会新法案加强审查外资 赴美投资将受控制，中华工商时报，2007，3，6
      22、胡盛涛.寻求投资开放与国家安全的新平衡—美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴[J].国际经济法学刊,2007 (1), 北京大学出版社2007年版，第20页
   
 
 
 
注释:
  [1] Paul I. Djurisic, The Exon-Florio Amendment: National Srcurity Legislation Hampered by Political and Economic Forces, 3 DEPAUL BUS. L. J. 179,180(1991)
  [2] Deborah M Mostaghel，Dubai Ports World Under exon-florio：A Threat to National Security or a Tempest in a Seaport?, 70 ALB. L. Rev. 583, 588-89 (2007)  
  [3] Mamounas, supra note 1, at 393
  [4] See H. R. 5337[109th]: National Security Foreign Investment Reform and Strengthened Transparency Act of 2006, http://www.govtrack.us/congress/bill.xpd?bill=h109-5337;S.3549[109th]” Foreign Investment and National Security Act of 2006, http://www.govrack.us/congress/bill.xpd?bill=s109-3549
  [5] 也可译为“缓冲协议”、“减损协议”、“消危协议”，它是由外资并购交易各方与美国外资并购国家安全审查牵头部门之间就减轻国家安全潜在威胁达成的协议。通过该协议，美国外国投资委员会会附条件地准许并购进行。
  [6] 王小琼，何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示》，法商研究，2008，6.
  [7] U.S. Dep’s OF STATE, UNITED STATE—JAPAN INVESTMENT INITIATIVE 2007 REPORT 12(June 2007)，available at http:// www. state. gov/ documents/organization/86189.pdf.
  [8] 王小琼，何焰：王小琼，何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示》，法商研究，2008，
  [9]也可译为“缓冲协议”、“减损协议”、“消危协议”，它是由外资并购交易各方与美国外资并购国家安全审查牵头部门之间就减轻国家安全潜在威胁达成的协议。通过该协议，美国外国投资委员会会附条件地准许并购进行。
  [10] 参见钟美闻：《美国国会新法案加强审查外资 赴美投资将受控制》，《中国工商时报》2007年3月6日
  [11] Graham and Marchich(2006) 129-134
  [12] Susan W. Liebeler & William H. Lash III, Exon-Florio: Harbinger of Economic Nationalism?, 16 CATO REV. BUS. & GOV’T. 44(2008), available at http://www.cato.org/pubs/regulation/regv16nl/v16nl-6.pdf.
  [13] Stagg, supra note 5, at 357
  [14] http://baike.baidu.com/view/1174598.htm
  [15] U.S. DEP‘T PF THE TREASIRY, SEMIANUAL REPORT ON INTERNAAIONAL ECONOMIC AND EXCHANGE RATE POLICIES app. 3, at 1 (2007), available at http://www.ustreas.gov./offices/international-affairs/economic-exchange-rates/pdf/2007_Appendix-3.pdf
  [16] See Kimmitt, supra note 92, at 119 (distinguishing SWFs from three classes of sovereign investments)
  [17] Robert M. Kimmitt, Public Footprints in Private Markets, 87FORIGN AFF., Jan.-Feb. 2008, at 119, 119; see also Kuwait Inv. Auth., About the Kuwait Investment Office, http://www.kia.gov.kw/NR/exeres/73CF85E2-0C5A-4060-B94B-54E2D9EDA231.htm (detailing the history of the fund)
  [18] 许宗力主持：《行政任务民营化之研究—从英国经验谈起》