检察权研究的哲理性反思

第二，缺乏发展意识，静止地看待检察权。我国的检察制度创立时间并不长，文革中还曾经中断，在制度建设、发展的过程中出现某些问题很正常。出现了问题，是研究、解决问题完善制度，还是全盘否定另起炉灶？关键看制度存在的根本条件有没有消失，凸显的问题是否无法解决。我国的检察制度，其存在基础是我国人民当家作主的“议行合一”的政治体制，显然没有任何变化，同时，没有任何证据证明我国的刑事诉讼运行无效或者明显不公，因此，另起炉灶的设想既不严肃，也不认真。事实上，我国检察制度出现的问题都是发展中的问题，都是可以通过研究加以解决的问题。比如，检察机关行政色彩较浓的问题，可以通过加强检察独立的制度保障来解决；对于公诉人当庭监督可能影响法官中立的问题，完全可以通过规范检察机关的监督方式加以解决。不止我国的检察制度应该根据实践动态的改革、完善，其它国家的检察制度也经常作改革完善。不仅检察制度如此，各国大的司法制度的改革同样也处于进行时状态。纵观各国检察制度、诉讼制度，遇有问题即重起炉灶的做法未尝有闻。

第三，缺乏矛盾的发展动力观，错误地对待矛盾。检察机关的法律监督权和法院的独立审判权其实就是一对对立统一的矛盾。法律监督的目的在于防止法官滥用权力，防止司法腐败、司法不公，而独立审判的目的在于防止法官审案受到非法干涉，妨碍司法公正，显然，二者的目的具有同一性。斗争性则表现为检察机关的法律监督行为可能非法干涉法官的独立审判。这显然不是无法调和的矛盾。法官独立审判并不是不接受任何监督，法官同样要接受各种制度的制约，防止司法腐败、司法不公，这就使对于审判的法律监督有了存在的基础。关键在于合理设计法律监督的方式及具体的权限。现在已经从当庭监督改革为庭外监督，有效缓解了控审之间的紧张关系。这就是矛盾推动发展的鲜活例证。另外，矛盾的普遍性告诉我们，即使我们畏惧矛盾、回避矛盾，或全部照搬某些西方国家的模式，矛盾照样存在。邯郸学步、淮橘为枳的教训在我国的法治探索进程中并不少见。孟德斯鸠在周游列国后感叹：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[12]（P6）

四、反思之四：方法论的简单化、错位性

如何改革、完善我国的检察制度？以实践为检验标准，从实践中来到实践中去，在理论与实践的动态循环中，不断丰富、完善我国的检察制度无疑是正确的方法论。遗憾的是，当下的检察权研究借助实证方法的很少，尤其对于那些语出惊人的批判者们，笔者从未见到有谁通过实证的方法去证明：因为检察机关同时是法律监督机关，所以刑事案件的法官就因此而枉法裁判了，或者刑事诉讼明显不公正了。检察官的存在是不是司法不公、司法腐败的原因？要证明这一点其实很简单，只要比较一下刑庭法官与非刑庭法官“出事”的数字即可见分晓，如果明显高于非刑庭法官，那么结论将变得可信起来。没有任何批判者提出过此类数字。想到这一点很难吗？显然不是。从媒体报道的情况看，“出事”的法官却主要不是刑庭的法官，这些非刑庭的法官下有最基层法院的审判员，上有各级法院的领导。这些是不是反过来证明：检察官的在场正是刑庭法官“出事”少的原因所在？

比较是法学研究的重要方法之一，但比较必须客观、全面。有些学者常以美国为例，认为美国抗辩式的刑事诉讼非常公正，而美国的检察官只是诉讼的当事人而不是法律监督者。事实上，美国人自己却清醒得多。以法律现实主义著称的美国大法官弗兰克对美国的诉讼制度中的“富人游戏”、“司法竞技”现象进行了深刻的批判：“一句话，律师的目标是胜诉，也就是说在斗争中赢得胜利，而不是帮助法院发现事实。”“我们现在的审判模式好比是在一位外科医生做手术的时候，往他的眼睛里撒胡椒粉。”“即使有了世界上最优秀的律师，如果开庭之前没有足够的资金来支持案件所必需的证据调查，一个人可能还是会输掉他本来应当胜诉的案件。”[18]另一位美国大法官弗里德曼在其《法律制度》中多次坦言美国法官的阴暗面，比如“一份底特律交通法院案件的研究发现某人如果穿脏而皱的工作服上法庭比穿笔挺的西服上法庭更有可能被法官投入监狱。”“被告是受害人，法院官僚主义只关心把工作干完，他们处理人就像肉类加工厂处理牛肉。”[19]显然，美国大法官的切身感受打破了美国的司法神话。这给我们对简单比较的研究方法敲响了警钟。

还有更为糟糕的研究方法，这就是将本体论范畴的探讨延伸到方法论之中。关于检察权的本质按三权分法有司法权说、行政权说、司法权与行政权双重属性说等观点。这三种学说哲学上都是一种“理念论”，如果仅作本体论的追问，问题也不大，但学者们却是将其当作方法论来研究，因此，不可避免地带有本质主义、整体主义的缺陷。“理念”的概念，源自柏拉图，是指心灵的眼睛看到的东西，是一种为人理智所认识但又外在于理智的存在，是事物的原型，人们对“理念”的认识、掌握，只能通过“分有”、“摹仿”的途径实现。[20]表面看，“理念论”追问的是检察权的本体论问题，但是，寻找本体只是手段与工具，真正目的仍是通过证成检察权的某种“本质”去引领检察制度的改革与创新。“理念论”事实上转换成了方法论。这一看似不经意的转换，隐藏了难以克服的缺陷，这就是：将部分特征误读为本质，以偏概全，排斥本质以外的特征。

尽管对检察权的本质属性争议很大，但学界对检察权兼具司法权与行政权的特征分歧并不大。这就是检察权同时具备司法权的独立性、公正性特点和行政权的主动性、组织性特征。既然检察权同时具备司法权与行政权的主要特征，将其所谓的“本质”硬性纳入其中的一种难免显得牵强附会，因此，双重属性说相对客观些。但是，将检察权“本质”定性为兼具司法权、行政权的“双重属性”无疑又与“本质”之概念相矛盾，哪里有双重的“本质”呢？“本质”作为事物的原型，也就是“理念”，自然纯之又纯，不应该与其他事物的原型相混淆。一旦混淆，说明所寻找到的“本质”并非真正的“本质”。林钰雄教授就说：“平心而论，司法官署说（即双重属性说）与其说是理论上解决了争论百年的行政官—司法官之争，毋宁说是跳出此一争论的思考窠臼，因为本说并未真正回答传统的提问方式，也不认为此种提问方式有何重大意义或可资解决何等问题。”[21]

以部分特征为本质，实际上就是以局部代替整体、以个性代替共性、以特殊代替普遍。论者在得出“本质”的结论后，再从“本质”出发，将与“本质”不符合的其他特征“改革”掉，即是“理念论”的全部思路!这其实是以事物的一部分特征为依据，去否定、取代事物的另一部分特征。这无异于管中窥豹，盲人摸象，只能误入歧途!这在检察权的研究中表现得淋漓尽致。如主张行政权说的学者，一般先预设司法权的几个特征，如终局性、独立性、被动性等，而检察权只符合独立性这一个特点，不符合终局性、被动性其余两个特点，于是推导出检察权不是司法权，由于三权分法的非此即彼性，检察权只能是行政权，进而主要按行政权的要求作重构。既然只是行政权，独立性特点也不必保留了，司法职能、法律监督职能同样也应淡化、取消。这种纯粹思辨的方法论可以休矣!


注释:
[1]孙正聿.简明哲学通论[M].北京：高等教育出版社，2001：54.
[2]万毅.检察权若干基本理论问题研究[J].政法论坛，2008，（3）.
[3]孙笑侠.司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别[J].法学，1998，（8）.
[4]孙笑侠.程序的法理[M].北京：商务印书馆，2005：119.
[5]孙万盛.司法权的法理之维[M].北京：法律出版社，2002.
[6][美]汉密尔顿，等.联邦党人文集[M].程逢如，等译.北京：商务印书馆，1980：391.
[7]陈瑞华.问题与主义之间[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
[8][法]托克维尔.论美国的民主[M].董果良，译.商务出版社，1988：110.
[9]陈卫东.我国检察权的反思与重构[J].法学研究，2002，（2）.
[10]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004：49.
[11][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社，1999.
[12][法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].张雁深，译.商务印书馆，1961.
[13][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.中国政法大学出版社，2002：178.
[14][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.中国政法大学出版社，2003：3.
[15]赵家祥，等.马克思主义哲学教程[M].北京：北京大学出版社，2003：179、180.
[16]郝银钟.评检察机关法律监督合理论[J].环球法律评论，2004，（6）.
[17]张智辉.法律监督三辨析[J].中国法学，2003（5）.
[18][美]杰罗姆·弗兰克.初审法院——美国司法中的神话与现实[M].赵承寿，译.北京：中国政法大学出版社，2007：91、100.
[19][美]弗里德曼.法律制度[M].李琼英，等译.北京：中国政法大学出版社，2004：213、216、218.
[20]赵敦华.西方哲学简史[M].北京：北京大学出版社，2001：46.
[21]林钰雄：检察官论[M].北京：法律出版社，2008：84.