案例指导制度的特色、难题与前景
（八）与司法解释混同之虞
以案例形式进行司法解释是我国司法已有的作法，发展案例指导制度不可回避的问题是：其与司法解释有何区别？代表性观点认为，案例指导与司法解释具有互补性：指导性案例以要旨为指导形式，仅有参照效力，弹性较大，可弥补司法解释刚性过强，柔性不足的问题。[19]（P454－456）从目前情况看，上述预设是很难实现的。由于指导性案例适用方法的要旨化和要旨趋向条文化，指导性案例更多地是以规范形式进行指导，与司法解释的界限趋于模糊，二者刚与柔的区分相当细微。同时，指导性案例具有对司法解释的细化功能，其本以约束司法裁量权为目的，会对司法形成更强的约束。依照《规定》，指导性案例的效力低于司法解释，但地方司法高层似乎普遍有提升案例指导效力的要求。如某高院负责人认为，如果案例指导可以“比照”而不是“参照”执行，意义就更大些。[20]某高院领导更主张，全国人大应尽快通过相关立法赋予指导性案例法律强制力。[21]这种提升指导性案例效力的渴求和指导性案例监督措施的行政化，可能使指导性案例的实际效力与司法解释趋于一致。由此观之，指导性案例的功能将与司法解释相差无几，可能仅有的区别就在于其附带有案情，有利于司法人员更准确把握规则的运用，如此一来，独立发展案例指导制度的意义大受影响。
案例指导制度内含的逻辑冲突一方面增加了案例指导制度推进的难度，如不解决好案例指导追求的统一司法与社会创新、司法多样性的关系，就会造成案例指导与宏观司法政策的冲突；不解决好指导性案例实践效力与立法权威的关系就可能引起立法人士和理论研究者的质疑，其强度可能更甚于曾对司法解释的质疑；不消除案例指导可能加剧司法行政化的问题，改革的正当性将受到削弱；不找到适合案例指导的合理控制方式，制度将无法有效实施。另一方面也会影响人们案例指导制度落到实处的信心，如不解决以要旨运用为核心的指导性案例运用方法问题，案例指导的理想就缺乏实现路径；不解决指导性案例质量与效益存在的隐患，就无法从根源上保证制度的有效性；不解决与司法解释的混同之虞，推行案例指导的必要性就显得不足。寻找对策缓解上述冲突对案例指导制度的顺利推行有重要影响。
三、案例指导制度，如何走得更好？
两大法系国家在判例运用上存在差别，但与适用成文法比较，判例都是一种更为柔性的约束机制，给法官留下了较大的自由空间。如相对于明确的成文法，法官对判例的适用主要受制于职业共同体的共识和职业习惯，这种共识和习惯的边界显然更为模糊；成文法一旦公开就是静止的，而判例则处于不断的发展中，法官可适当将变动的社会价值观引入司法中来；相对于成文法的不可拒绝性，判例有更为灵活的背离机制，如确有理由，法官可不必过分考虑上级的态度相对独立地作出判断。也正因为这种既遵循又可适时拒绝或发展的灵活机制，判例才有了成文法没有的魅力，既能有效约束法官又能不断创新、适应社会的发展变化。
推行案例指导制度，就意味着承认案例与成文法的作用不同，那么就应建立与案例作用规律相适应的管理机制。与成文法的“刚性”比较，案例作用的特点是“柔”，以“柔”来填补“刚性”成文法调控留下的间隙，以“柔”来适应社会发展变迁，实现刚柔并济之效。不但国外经验如此，我国历史上的例与律的关系也基本如此。案例指导制度是依附于当前的司法管理机制发展起来的，发展完全异质的判例法是不现实的，但适度软化案例指导制度的硬度，使其向柔性发展则是可能的，也是必要的，同时也是解决上述冲突的可行路径，有助于案例指导制度走的更好。
（一）合理定位“司法统一”
案例指导制度是社会管理创新在司法领域的体现，是建立服务型司法，回应民众吁求的重要步骤，司法统一的直接任务是回应公众对“同案不同处理”的质疑，提高司法的公信力，压低涉诉上访的发生率。案例指导制度下的司法统一具有明显的功利性。为实现制度目标，司法统一被定位于高标准的统一。行政化管理具有精准、迅速、明确、统一和严格服从的优点，为实现司法统一，以行政化方式推进案例指导具有必然性。
因而，弱化案例指导的行政化色彩要求降低对其功能的功利性期望值。笔者认为，一些案件引起社会舆论关注的表象是同案不同处理，但更深层的原因是公众对背后可能隐藏的司法不公的疑虑，治标不治本地推行“司法统一”并没有针对性地解决问题。就实质公正与形式公正而言，我们文化的底蕴更注重实质公正，案例指导制度追求的司法统一更倾向于形式公正，这与公众的心理预期是有差距的。“处理方案参照了指导性案例”的说服力可能还不如对案件个别化处理的理由给予合情合理的充分阐述。破除对“司法统一”功效的迷思才能合理界定案例指导制度的功能。依法治国要求法律实施应有普遍性，但西方法治国家的经验也说明，这种普遍性是有限的。“法律的普遍性从来不是自由主义社会中法律秩序完全的现实描述，它们不过是自由主义社会生活形态使之有必要持有，但又不能充分实现的理想。”[22]（P193）因而，我们一方面应承认司法统一的价值并予以追求，另一方面也要认识到案例指导对司法统一的追求应是适度的，应平衡法律适用的普遍性和灵活性，以实现案件的公正处理为目标，而不宜以限制司法人员自由裁量权，形式上统一司法为取向。降低司法统一的期望值，才能弱化以行政方式推进案例指导的需求，为破解案例指导的行政化困局提供条件。
（二）案例指导的职能：从司法管理走向司法调控
我国案例指导制度最大的问题是过于强调司法管理的职能和采取的行政化运行方式，而司法管理的功能定位更是案例指导制度的灵魂，是以行政化方式推行案例指导的决定性因素。司法管理强调下级司法机关对最高司法机关一元意志的服从，行政化方式有利于实现司法管理的目标，但如前文所述具有脆性。强调司法管理职能、以行政化方式推行案例指导易发生钟摆效应：其一，当强力推行案例指导时，因为指导性案例对规则的细化功能，案例指导会成为超越现有司法管理方法实现最高司法机关一元意志的强控制方式，将引发下列后果：与社会创新、司法多样性会发生剧烈冲突、司法行政化加剧、挑战立法权威、要旨规则化并被严格执行、与司法解释混合等，最终给案例指导制度的实施带来难以克服的阻力；其二，推行力度不足时，指导性案例可能形同虚设，得不到遵循，正如目前的情形。即使推行力度处于中间状态，由于行政方式的硬性与脆性并存，也难以有效解决上述冲突。因而，不调整案例指导的职能定位，上述难题是无解的。可将案例指导的职能由硬性的管理转为更为柔性的调控，以兼顾司法人员自由裁量权与司法统一的平衡。案例指导的职能定位决定着制度建设的整体方向，将管理调整为调控，将为案例指导淡化行政化色彩，采取更柔性的运行机制提供可能。
（三）适用方法的软化：将要旨与案情结合适用，正面司法人员的自由裁量权
我国司法传统和司法环境决定了要旨在案例指导中的重要作用，至少一定时期内是不宜否认的，但若将指导性案例适用的重心仅放在要旨上，一方面不利于正确把握要旨，另一方面也不利于司法人员正确适用和发展指导性案例。通过将指导性案例案情与当下案件案情的比较，司法人员能更精准地把握指导性案例对当下案件处理的指导价值和范围，或全部参照，或部分参照，或发展新的处理方案。这一过程中，要正面司法人员的自由裁量权。除了政策性裁量外，我国司法中对自由裁量权整体上持负面评价立场，制度上也加以压制，其后果是造成自由裁量权在实践中转向隐性运作，这是经验可以轻易观察到的。这种隐性运作一方面使司法人员无法得到系统有效的理论指导和实践训练，也无法将成功的经验在职业共同体内分享形成经验规则，无助于司法统一；另一方面因隐性而无法被有效监督，可能出现滥用，而这又进一步加剧了对司法自由裁量权的质疑和限缩自由裁量权的努力，案例指导制度就是这一努力的一部分。国内外的实践证明，司法人员享有自由裁量权是司法的本义，严格执法不等于消灭自由裁量权，参照指导性案例也不等于否定自由裁量权，努力的方向应是如何使这种裁量权更公开和更方便公众监督，以免被滥用。在构建合理监督机制的前提下，应鼓励司法人员比对指导性案例与当下案件的案情，平衡参照与背离的关系，实现案件的公正处理，缓解要旨规则化可能导致的司法僵化。
（四）内部约束机制的软化
行政化管理强调统一、效率和非人格化，而司法的判断性要求为司法人员留下充分的裁量空间。因而，应适度软化行政化的刚性约束机制，着力培养柔性的内部约束机制。其中两点颇为重要：
1．推进司法人员同质化。备受诟病的“同案不同判”现象，除却其它因素外，司法人员素质差异也难辞其疚。司法人员同质化有利于消除对条文理解的歧义，甚至在条文语意含糊时也能形成一致见解。“一项涉及‘淫秽’或‘鲁莽驾驶’的条文从字面上看是含糊不清的，但它在一个高度同质性的共同体中却拥有一种明确的含义。”[16]（P42）这种共同见解在共同体成员内部会形成遵从的压力。如某法官在所判案件被检察院抗诉后直言：“其实基层法院的案件极少被检察院抗诉，人家一说谁谁的案件被检察院抗诉了，感觉特别难受。”[23]这有利于约束司法人员的行为，弱化行政化控制的必要性。相对于行政控制，这种以职业共同体的共识为标准的控制方式更具弹性，能及时调整以回应形势变迁和个案正义的需求，为指导性案例的适用提供更宽松的环境。
2．培养司法伦理。司法工作的实质效果很难量化控制，它高度依赖司法人员深层目标的高度一致性，即使建立了制度化控制机制，缺乏为公共服务的义务感仍无法约束司法人员正确地工作，因而，伦理约束是最终的控制方式。虽然许多人对伦理控制的成效持怀疑态度，但司法伦理对我国司法仍发挥着深刻的影响。如经过长期的政治学习，大部分司法人员在办案过程中自觉或不自觉地“讲政治”。[24]（P56）探索建立与案例指导相符的职业伦理不但有利于实现制度目标，也有利于弱化行政控制的需求。
（五）建立以公开性为基础的外部约束机制
权力控制不能仅依赖自律，弱化内部行政性控制的同时，应建立以公开性为基础的外部约束机制。核心是两方面：一是接近指导性案例的便利性。其要求所有指导性案例都应是公开的，不能有任何不公开但作为办案依据的案例。同时，应保证公众，特别是当事人和法律职业者能便捷查阅和利用所有指导性案例。这是对司法人员执法情况监督的前提；二是强化司法文书的说理和公开。对作为案件处理依据的指导性案例，或诉讼各方提出但最终没有作为处理依据的，司法文书都应说明理由。同时，对指导性案例适用环节的所有司法文书都应公开。没有司法文书的说理和公开，指导性案例的适用情况就难以从外部监督，司法人员就没有合理适用指导性案例的动力。这已为国外经验所证实，“任何判决间的争议都将毫无保留地公之于众，为人们所议论，尤其是要接受学者专家的评论，因此任何法官、法院都会尽可能地避免被置于争议之中。”[4]这是德国判例发挥作用的重要基础之一。相对于行政控制，外部监督更具弹性，有利于司法自由裁量权的合理行使。
（六）改革指导性案例的生成方式
就法院系统而言，具体构想如下：在目前两审的基础上，赋予诉讼双方提交上级法院审查的权利，但是否受理，上级法院有选择权。第一，如果争点仅涉及事实问题，可向高级法院申请。也就是说，如果二审是中级法院，可就事实问题提请高级法院审查，高级法院如果认为涉及事实认定的规律性问题，如经验法则的形成、新类型证据的证明能力、证明力等，符合指导性案例生成条件的，可接受申请。如果二审为高级法院，则不能提出申请；第二，如果争点仅涉及法律问题，诉讼双方可以选择向高级法院或最高法院提出申请，符合指导性案例生成条件的，可接受申请；第三，如果争点既涉及事实问题也涉及法律问题，只能向高级法院申请。高级法院接受申请后审结的案件应报最高法院，最高法院不能改变高级法院的结论，其与最高法院直接审结的案件一起，作为指导性案例的选择基础，由最高法院审委会通过后成为指导性案例。为应对特别之需，可保留最高法院征集案例的作法。
这一方案的特点是：第一，赋予高级法院与最高法院接受案件的选择权，高级法院和最高法院根据生成指导性案例的需要接受申请，避免了过分受制于下级法院申报的局面；第二，弱化了当前遴选过程造成的信息歪曲，指导性案例将更鲜活，区别于法律解释的抽象性；第三，避免层层申报，缩短指导性案例的生成时间；第四，区别事实与法律问题，界分高级法院和最高法院的功能，虽部分保留了行政化的因素，但可避免过多案件涌入最高法院；第五，保留了最高法院审判委员会的讨论审批程序，最高法院审结的案件并不当然成为指导性案例，以提高指导性案例的质量。
检察系统的管理更具行政性，也没有类似于审级制度的程序可利用，可暂采用目前《规定》明确的方法。
四、结语：走向中国的判例制度？
完善案例指导制度，不可回避的问题是，其最终走向何方？明确方向有利于整体有序地推进案例指导制度的完善。张军副院长提出，“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度”。[25]就法院系统而言，笔者认同这种看法，其包括几方面的要求：其一，目前的承载司法管理功能和充溢行政化色彩的案例指导制度与司法规律存在较大冲突，必然被超越；第二，由我国立法体制所限，未来的判例不具有法源地位，英美判例法不可能成为案例指导制度的发展方向。同时，不应混同判例与司法解释，也不能期待判例取代司法解释；第三，我国判例制度的发展与司法管理体制的变革密切相关，现行司法管理制度下没有判例的存在空间，没有司法管理体制的相应改革，判例制度不可能独立发展起来；第四，因为司法制度的独特性，未来的判例制度会是中国特色的判例制度，与英美法系和大陆法系的判例都会有所不同，行政化特征可能会更明显一些；第五，工作方式不同要求相应的案例作用机制，未来检察案例指导制度应与法院分道扬镳，与法院判例制度比较，其更侧重管理功能，也更具行政色彩，但也应适度弱化行政色彩，平衡促进检察一体与尊重检察官独立性的关系，以充分发挥案例的价值。
注释:
[1]胡云腾．人民法院案例指导制度的构建[N]．法制日报，2011－01－05（11）．
[2][美]H·W·埃尔曼．比较法律文化[M]．贺卫方，高鸿均译．北京：清华大学出版社，2002．
[3][美]约翰·亨利·梅利曼．大陆法系[M]．顾培东，禄正平译．北京：法律出版社，2004．
[4]最高人民法院课题组．关于德国判例考察情况的报告[J]．人民司法，2006，（7）．
[5]William Burnham．英美法导论[M]．林利芝译．北京：中国政法大学出版社，2003．
[6]胡云腾，于同志．案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J]．法学研究，2008，（6）．
[7]孙谦．建立刑事司法案例指导制度的探讨[J]．中国法学，2010，（5）．
[8]蒋安杰．案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志[N]．法制日报，2011－01－05（10）．
[9]郑鄂．“‘诸葛酿’与‘诸葛亮’之争”点评[J]．法制日报，2011－05－05（5）．
[10][美]博登海默．法理学、法律哲学与法律方法[M]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999．
[11][德]K·茨威格特，H·克茨．比较法总论[M]．潘汉典等译．北京：法律出版社，2003．
[12]盛熹．小议基层法官在案例指导制度中的需求[A]．南京大学中国案例研究中心．案例指导制度理论与实践研讨会论文集[C]．2011．
[13][美]B·盖伊·彼得斯．官僚政治[M]．聂露，李姿姿译．北京：中国人民大学出版社，2006．
[14]郭光东．“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事”利益平衡与司法公正研讨会求解法官社会评价不高困惑[N]．南方周末，2009－06－24（1）．
[15]王洪季．案例指导制度的反思与探索[EB/OL]．http：//www．chinalawedu．com/news/16900/176/2008/11/wy46763541501211180028325－0．htm，2008－11－12．
[16]米尔伊安·R·达玛斯卡．司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序[M]．郑戈译．北京：中国政法大学出版社，2004．
[17]沈德咏．推进三项重点工作服务大局保障民生[N]．人民法院报，2011－03－10（3）．
[18][美]安东尼·唐斯．官僚制内幕[M]．郭小聪等译．北京：中国人民大学出版社，2006．
[19]人民法院报社组．关于案例指导制度的调研报告[A]．最高人民法院研究室．审判前沿问题研究[C]．北京：人民法院出版社，2007．
[20]唐仲江．案例指导制度有助于确保司法尺度统一[N]．法制日报，2011－01－05（10）．
[21]邓新建．立法赋予最高法指导性案例法律强制力[N]．法制日报，2011－05－05（5）．
[22][美]R·M·昂格尔．现代社会中的法律[M]．吴玉章，周汉华译．北京：译林出版社，2001．
[23]徐光明，鲍雷．与刑事审判的不解之缘——记北京市丰台区人民法院法官张勇[N]．人民法院报，2011－04－19（5）．
[24]翁子明．司法判决的生产方式——当代中国法官的制度激励与行为逻辑[M]．北京：北京大学出版社，2009．
[25]高领．“指导”意在规范——构建中国案例指导制度研讨会综述[N]．人民法院报，2011－01－07（5）．
