司法场域中的非职业法官—— 一个初步的比较法社会学分析
（二）非正式权力结构中的非职业法官
非正式权力结构涉及因素众多，包括职业法官的惯习、非职业法官选任及任期、律师职业特征、（注：有关律师职业特征及其可能的影响，参见[美]迪特里希·鲁施迈耶：《律师与社会：美德两国法律职业比较研究》，于霄译，上海三联书店2010年版。）民众法律意识等，无法逐一讨论，仅选择两点进行阐述。
1．职业法官的惯习
与司法权的地位相对应，各国法官的惯习有着相当大的差异。在德国，法官总体上呈现出“谨小慎微、缺乏个性和高度诚实及职业化”的品性。[2](P124)“在教育背景、日常经历、生活方式、社会地位、组织背景以及职业关注点等方面，法官和政府各部的职业官员十分类似，他们的世界观也非常类似。”[3] (P212-213)鉴于对职业标准的恪守以及终身任职，法官很可能与处在类似地位的人们发展出一种“认同感”，“自己人”和“外人”之间的界限变得日益牢固，低估民众参与审判的能力和意义。[4] (P28)在实践中，法官常常担心参审员会以不合适的方式提问，庭审尚未开始就“提醒”参审员“提问是有风险的”，甚至干脆告诉参审员“有问题告诉我，我帮你问”。[21](P457)更极端的是，有些法官把民众参加审判看作是对自己职权的干预，将参审员主动提问视为对自己能力的质疑，从而冷淡参审员甚至故意将其置于无助的状态。例如，德国的一些法庭没有为参审员提供办公室，他们只能在走廊里等待审判；审判开始前法官与参审员见面极为短促，有的法官甚至连询问参审员的职业之类的最低度的友善都没有；在庭审中，虽然法官必须询问参审员是否还有其他问题，但有时候语气极为不正常以致于参审员常常听得出来，法官并不欢迎他们提出新的问题。[21](P458-459)
在美国，法官职位不是通过竞争性考试来获取的，而更像一个政治性职位。除了基本的专业知识和职业能力，法官往往必须高度关注民众意愿、政党支持等法律之外的事情，需要从事大量的政治活动以获得选民或任命当局的注意。据统计，1963年到1992年间，58％到73％的联邦上诉法院法官上任前曾是政党活动的积极分子；联邦地方法院的比例是49％到61％，人数庞多的州法院法官更是深陷于政治活动之中。[24] (P19)此外，法官与律师、法学教授等行业的流动性也使得“自己人”与“外人”之间的区分不那么明显。（注：就此而言，可参见波斯纳有关欧陆法官“职业制”（career）和英美法官“旁门制”（lateral-entrance）的区分。[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版。）由此，法官与陪审员之间的关系可能更平等一些。例如，2000年《达拉斯早报》和南卫理工大学对德克萨斯州法院所有的初审法官以及全美国的联邦法院法官进行了问卷调查，超过90％的法官相信陪审团是尽责的，能够理解法律问题并做出公正的裁决；60％的法官宁愿将自己的民事案件交由一个陪审团而非独任法官处理；80％的法官说，如果自己受到刑事指控，他们会选择陪审团审理。[11] (P134)
2．非职业法官的选任及任期
前文已经提到，德国参审员的预选基本控制在主要政党、政府机关、工会、教会和地方团体手中。正式参审员的任期为四年，可以连任，再次选任应间隔8年。尽管法律规定参审员全年工作量不能超过12个正式开庭日，上述规定却可能使参审员逐渐“法化”。实证研究确实表明，参审法庭的异议比例与参审员的任期成反比。[13] (P189)不过，随着审判实践的增多，参审员对法官的知识依赖会有所降低。此外，任期较长还可能使参审员与法官逐渐熟悉，甚至成为“老朋友”。这种熟人关系的影响也是双向的。一方面，以前的合作或冲突经历能让法官更有效地控制参审员。另一方面，参审员也能更有针对性地参与审判，并在私下与法官沟通，增强他们在评议合意形成中的作用，这是因为“德国法官倾向于非正式的评议，他们在这种场合下也倾向于放弃自己的立场而不选择抗争，因为这不会使自己的权威受到多大的损害。”[21] (P460-461)
与德国参审员相比较，美国陪审员的选任显得较为随机。尽管美国各州程序不尽一致，但在绝大多数州，陪审员基本上都是根据选民登记表、电话簿、报税单、车牌号等随机选出。由于他们主要通过一次一案的方式参与审判，加之与法官的权限界分得比较清楚，陪审员的“法化”程度比较低，不太可能与法官发展出私人关系，这无疑能在一定程度上确保他们能为审判输入外界的新鲜信息、提供更多的视角。但是，在法律越来越复杂、程序越来越精致的现代审判中，随机抽选、一次一案的参与方式不利于经验和知识的积累，加之陪审法官往往无法得到法官的有效指导，他们的司法能力容易遭致怀疑和批评。（注：陪审团审判近年备受质疑，有学者将其总结为“六宗罪”(Six Deadly Sins)，即“过度对抗”、“昂贵”、“迟延”、“低效”、“过度技术化”和“负荷过重”。参见William L. Dwyer, In the Hands of the People: the Trial Jury,s Origins, Triumphs, Troubles, and Future in American Democracy, ST. Martin,s Press, 2002, pp. 111-130.）
四、总结与启示
从民众参与审判的方式和程度来看，我国人民陪审员制度属于混合式参审。自革命根据地时期创建至今，该制度一直被视为司法群众路线的重要体现而备受重视。然而，改革开放以来，陪审员“陪而不审、审而不议”等现象长期存在，制度初衷与实践效果相距甚远。即便2005年1月1日全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的若干决定》（以下简称《决定》）实施后，这种状况也未得到根本改善。（注：相关研究参见刘晴辉：《对中国陪审制度的实证研究》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期；曾晖、王筝：《困境中的陪审制度》，《北大法律评论》（第8卷第1辑），北京大学出版社2007年版；刘哲玮：《人民陪审制的现状与未来》，《中外法学》2008年第3期。）本文虽然只是一个初步的比较法社会学研究，但基于样本的代表性，从中可以获得某些经验性结论，并能够为人民陪审员制度的改革提供某些启示。
（一）非职业法官的类型选择应当注重司法运作的现实需求
本文的分析表明，美、德两国对民众参与审判的态度和制度设计存在较大差异，部分原因就在于司法运作现实需求的不同。德国的司法运作呈现高度自治的特征，需要通过民众参与审判以弥补法律与社会的隔阂，但基于对职业素养的推崇以及对普通人司法能力的不信任，并没给非职业法官留下太大的空间，因此采用了既能辅助职业自治又能加以有效引导的混合式参审。相对而言，美国的法院积极回应社会需求并介入公共政策，通过民众参与审判以补强审判的正当性则显得更加迫切。鉴于非职业法官只有相对独立地行使司法权力才有可能切实地促进审判独立并增强审判中的“同意”因素，分工式陪审或许是更合适的类型。
就我国当前而言，人民群众司法需求的日益增长与法院司法能力的相对不足已成为司法领域的基本矛盾。（注：参见最高人民法院2008年工作报告。）从《决定》颁行的立法意图来看，无论是“弘扬司法民主”、“维护司法公正”，还是“增强司法透明度”、“强化司法监督”，人民陪审员制度都承载着提升法院司法能力以满足这些需求的使命。（注：参见沈德咏：《关于＜关于完善人民陪审员制度的决定（草案）＞的说明》，《全国人大常委会公报》2004年第6期。）不过值得注意的是，这些需求包含不同的面向，既涉及如何解决司法职业化与民众法律意识的乖张、缓解法院负荷、增强审判独立、防治司法腐败等现代司法建设问题，同时也包括在人们权利意识勃兴和法院影响力提升的情况下，司法能否以及如何介入公共政策形成等问题。（注：参见彭小龙：《现代社会中司法的力量—兼论转型中国司法的两难困境及其应对》，《现代法学》2009年第6期。）故此，对于我国陪审制度的改革而言，或许首先应当对上述需求进行类型化处理，考察民众参与审判的功能并在两者之间建立起恰当的关联。需要考虑的是，我们能否期待人民陪审员制度同时满足这些不同的需求？如果可以的话，如何通过制度设计来实现？如果不可行的话，则应当考虑何种需求更为迫切以及解决起来更富操作性。也就是说，究竟是期望人民陪审员像德国参审员那样辅助司法职业化的形成，还是寄望他们像美国陪审团那样强化法院回应社会需求的能力？对司法运作现实需求的优先性的不同判断，将会导致不同的非职业法官类型选择以及制度设计。
（二）非职业法官制度的完善需要注意改革的空间
民众参与审判，置身于司法过程中，其制度设计和实践效果必然受到司法权的地位的限定。德国的司法运作恪守法律与政治的界限，自然不会让未在科层体系内的非职业法官掌握较为独立的权力，以免审判侵入立法、行政或者其他政治领域。混合式参审能够对非职业法官的行为进行有效控制，无疑是较好的选择。在美国，法律与政治并非那么界限分明，几乎不存在民众参与审判侵入政治领域的担忧。司法在国家治理和社会发展中的显著地位以及判例法的法律发展机制则进一步为允许非职业法官拥有较大的司法权力甚至偶尔出错提供了社会环境和制度条件，分工式的陪审因而获得生存空间。
应当说，近些年来，我国司法权在国家治理和社会发展中的地位有了很大提升，但司法的运作仍然深受地方化、行政化以及“执行难”等问题的困扰，更不用说法院参与公共政策形成与人民代表大会制度可能存在一定的冲突，无法摆脱正当性难题。故此，人民陪审员制度的完善需要注意改革的空间。就目前而言，继续完善混合式参审是一种较为稳妥的方案。至于将来能否采用分工式的陪审，则有赖于我国司法权的地位的变化。
（三）民众参与审判的效果提升需注意司法权力结构的影响
民众参与审判的诸多功能必须通过审判实践才能得以实现，由此也必然受到司法权力结构的直接影响。从正式司法权力结构来看，如果非职业法官无法掌握较为独立的司法权力和充足的案件信息，依附职业法官在所难免。但一旦握有较为独立的司法权力，如何指导这些未经历系统法律学习和实践的普通民众避免出错则是另一个需要认真对待的问题。与此同时，职业法官的选任和惯习、非职业法官的选任和任期以及律师职业特征等因素所形成的非正式权力结构在很大程度上决定了正式权力结构的运作状况，从而对非职业法官的表现以及民众参与审判的实践效果造成更细致或许也更深刻的影响。
我国的司法正式权力结构与德国基本相同，人民陪审员因而也会遇到德国参审员所面临的问题。不过，从非正式权力结构来看，人民陪审员的独立性可能更差。例如，德国一元化的法律家养成制度、严格的职业自治以及律师代理强制原则至少使得律师与法官的关系较为正常，而我国陪审员选任的主导权由法院控制，法官与律师的关系较为畸形。[35](P275-280)故此，陪审制度改革需要一种比较健全的思路，需要充分关注司法权力结构的影响，其重点即如本文所揭示的，应当在陪审员选任、法律培训实效、审前案件资料获取、陪审员参与判决书制作等问题上做出更多的研究和尝试。
（四）民众参与审判并非是一种尽善尽美的制度设计
人们往往对民众参与审判寄予厚望，但必须承认的是，这并非是一剂包治百病的灵丹妙药。首先，非职业法官功能的发挥需具备一些共同的必备条件，例如审判独立、非职业法官遴选的中立性和代表性、非职业法官对案件信息的掌握，等等。其次，无论是混合式的参审还是分工式的陪审，在实践中都不是尽善尽美的。就前者而言，参审员独立性较弱使得他们在促进司法民主、监督法官以及输入社会价值等方面的作用有限。后者显然成本较高，而且陪审员知识的欠缺以及得不到法官的有效指导，审判中的表现并非那么尽如人意。
就我国而言，姑且不论前述各种类型的非职业法官制度存在的缺陷和问题，鉴于当前我国的审判独立以及司法经费保障尚有待提升，陪审制度改革更应保持一种谨慎的态度，对其可能的收益不宜过分乐观。事实上，仅从解决问题的角度出发，民众参与审判并非是唯一方案。例如，对于促进司法民主、提升司法公信力和防治司法腐败而言，或许更为关键的是如何科学设计法官任职和弹劾程序、保障司法公开、切实落实法定程序等；[36](P13-17)而就解决法院回应社会需求的难题而言，也存在提升立法民主程度、司法技艺养成以及强化调解等多种选择。[37](22-32)
【注释】
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