完善我国精神损害赔偿制度的思考
“台湾民法典债编”于1999年进行了修正，其中为“加强人格权及身份法益之保护，其规定有三：（一）明定侵害他人之信用、隐私、贞操或其他人格法益而情节重大者，均得请求损害赔偿金或抚慰金，改采概括主义以扩大人格权之保护（修正一九一五条一项）。（二）增订债务人因债务下履行，致债权人之人格受侵害者，得准用侵权行为之规定，请求赔偿非财产上之损害，以加强人格权之保护（增订二二七之一条）。（三）明定不法侵害他人基于父母或配偶关系之身份法益而情节重大者，亦得请求赔偿损害及抚慰金（增订一九五条三项）。以加强身份法益之保护”，这就使得修正后的“民法典”第一百九十五条为“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人人格法益而情节重大者，被害人虽非财产之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求劝已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”这一修正扩大了精神损害赔偿的范围，并且对身份法益的侵害亦得请求精神损害赔偿，使得精神损害赔偿更加完备。 他山之石，可以攻玉，纵观各国及我国台湾地区关于精神损害适用范围的规定，笔者就完善我国精神损害赔偿制度的适用范围提出2点建议：
首先应将《民法通则》中只规定对“四权”的保护扩大到对所有人身权的保护。对社会生活中常见的侵权行为，如侵害隐私权、自由权、生命健康权、贞操权，采用明确列举的方式单独列出，给予特定保护，并可以原则性地概括对一般人身权的侵害也可以要求精神损害赔偿。有人会担心扩大这一范围会导致人格商品化的倾向，并会引起滥诉。其实，这种担心也是不必要的，精神损害的赔偿是否会产生人格权商品化的消极影响，取决于的它的适用是否慎重，而扩大适用范围，只是为了更加充分的保护人身权，两者并不矛盾。
其次，还应将对死者人格权的保护提高到立法的层次上。对于死者人格权的保护，虽然最高人民法院作出了保护死者名誉权、确认死者家属和近亲属享有诉讼权的司法解释，但笔者认为司法解释的权威性、公开性较之法律都有许多不足，所以应从立法上加以确认。
死者能否成为精神损害赔偿主体是与死者的人身权该不该受到保护联系在一起的。公民死亡，其作为民事主体的资格就消失，也就不再享有民事权利，也无法成为民事法律关系的主体。但是，在现实生活中，当公民死亡后，其人身权受到损害的情况是大量存在的。比如，利用死者的姓名行骗，利用死者肖像作商业广告，揭露死者生前隐私，毁损死者名誉的。诸如此类的行径不仅仅违背了社会善良风俗，造成极坏的社会影响，而且给死者的近亲属也带来了巨大的精神创伤，增加社会的不安定因素。所以不论是从保护死者及其近亲属利益的角度还是保护社会利益的角度，都应对死者的人身权进行保护。既然对死者的人身权必须进行保护，那么就必然要对由于侵害死者人身权而引起的精神损害进行赔偿。一般认为，“死者近亲属得请求两种精神损害赔偿，一是代死者要求进行精神损害赔偿，二是侵权行为本身给死者近亲属造成的精神损害赔偿。”[4]
(二)、在特殊情况下，对财产权的侵犯也应可以适用精神损害赔偿。如对特殊物品的玷污毁损，物主除有权请求赔偿财产损失外，还有权请求精神损害赔偿。这些具有特殊意义的物品，都是物主通过一定的方式取得的，它除具备同类物的一般特征外，还蕴含着特别的含义。如祖传家宝、结婚纪念物、手工作品等。这些物品具有两大特点：一是不易恢复原状，二是抽象价值难以估量。物主保存这些物品实际上是在保存某种珍贵的精神财富，对这些物品玷污毁损实际上是破坏了物主保存的特定的精神氛围，给物主造成了精神上的损害，因此物主有权请求并获得精神损害赔偿。 2、请求精神损害赔偿的主体
请求精神损害赔偿的主体，既包括自然人，又包括法人和其他非法人组织。自然人作为精神损害赔偿的主体，已得到我国法律和相关司法解释的认可，笔者在此不再赘述，仅就法人和其他非法人组织的精神损害赔偿问题做一阐述。
（一）、法人的精神损害赔偿请求权
法人的精神损害赔偿问题，我国《民法通则》第120条有规定，有权提出精神损害赔偿要求的，限于受侵害的公民或法人，我国立法承认了法人作为精神损害赔偿的权利主体，主要是基于对法人人格权的保护。应认可法人也存在精神损害，如法人的名称、商誉等受到损害，应适用精神损害赔偿，对其予以保护。
保护法人依法享有的权利，当法人的人身权受到不法侵害时，法定代表人有权向人民法院请求精神损害赔偿。法人的人身权由名称权、名誉权（商业信誉权）、荣誉权、企业秘密权等构成。法人归根到底还是由许多自然人所组成，这些自然人与法人之间存在两种关系：一方面是经济上的利害关系，另一方面是感情上的依托关系，而前者是主要的。当法人的名称权、商业信誉权、荣誉权等受到不法侵害时，关系紧密者自然会出现紧张、忧虑、寝食不安，法定代表人更是如此。伤害所引起的直接后果是工人情绪波动、人心不稳、厂风厂纪涣散，因而导致订单减少、产品积压、产量下降、事故增多，法人组织的精神风貌出现大滑坡。笔者认为，这种伤害所引起的创伤与自然人因精神损害所带来的痛苦是相似的。只是承受主体和表现形式略有差异。因此作为法人的化身--法定代表人有权请求停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响并赔偿法人所受到的精神损害。
（二）、非法人组织的精神损害赔偿问题
对于法人以外的其他非法人民事主体，如个人合伙、个体工商户等其他非法人组织是否予以保护的问题，我国法律法规及司法解释并未作出明确规定，因为这些非法人组织是否具有人格权，许多学者持否定态度。但是在现实生活中却遇到这类民事主体（非法人组织）发生的类似于精神损害赔偿的案例。如按《民法通则》99条规定，非法人组织也享有名称权。法人和非法人组织的名称权受到侵害，使他们名誉受损，可以说后果是相同的。法律规定法人可以要求精神损害赔偿，那么非法人组织的权益该如何保护呢？法院对于这类案件一般也不认可精神损害赔偿。但是在现实生活中遇到越来越多的此类侵权案件，审理中一再的以法律并无明文规定为由对非法人组织的权利不加以保护也是不妥的。笔者认为，应该在相关立法中对非法人组织的精神损害赔偿问题做出规定，尤其是在我国现在大量下岗失业人员纷纷从事个体经营，作为弱势群体，我们应该给予他们足够的关注。
3、刑事附带民事诉讼中应该确立精神损害赔偿制度。
《刑法》第三十六条,《刑事诉讼法》第七十七条以及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,均直接或者间接规定被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。对此,笔者认为刑事附带民事诉讼限制精神损失赔偿的做法弊多利少,是不可取的。
首先，我们应当肯定因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在,特别是毁容,残害肢体等侵害人身权的犯罪尤为严重。这是我们讨论刑事案件精神损害赔偿时不得不正视的现实。犯罪分子致人重伤,终身残疾甚至死亡,不仅侵害了社会秩序,更给受害人及其近亲属造成了重大的精神损害。对犯罪分子进行刑罚惩罚,是对其行为予以否定评价,让其向国家承担了责任,但其给受害人及其近亲属带来的心理伤害却没有补偿。虽然对犯罪分子于刑罚严惩对受害者的亲人来说也是一种抚慰,但远不能抚平他们的心伤。此种情况下,用金钱赔偿损失也许是可供选择的最好办法。
其次,不承认刑事案件的精神损害赔偿是极不合理的。例如,侵犯他人的名誉权,如果侵害的程度较轻而不构成诽谤罪,被害人有权请求精神损害赔偿,但是如果侵害的程度严重构成诽谤罪反而无权要求精神损害赔偿了。再如诽谤,侮辱,毁容,杀人碎尸,焚尸等刑事犯罪,其不法侵害手段比民事侵权行为恶劣得多,对被害人及其亲属的精神打击和损害程度比民事侵权要大得多,然而民事侵权的受害人可依法通过民事诉讼获得精神赔偿,刑事被害人及其亲属却不能通过附带民事诉讼来请求赔偿精神损失。这无疑是不合情理的,也是不公正的。
因此,笔者认为,既然刑事犯罪会给被害人带来精神损害,就应当建立起有效的法律救济机制,允许受害人在提起附带民事诉讼中主张精神损害赔偿,以维护受害人的合法权益。
4、精神损害的赔偿标准应予以明确。
关于精神损害赔偿数额的确定标准，在我国现行法律中没有明确规定，司法实践中主要是赋予法官自由裁量的权力。所以往往出现了不仅是不同法院，就是同一法院不同法官在受理同类案件时，其结果都不一致。还有些性质相同、情节相似、后果亦类似的案件，其赔偿的差距也很大。而且从此类案件的审判结果来看，普遍都存在当事人请求赔偿数额与判决赔偿数额悬殊太大的问题。这些在现实中遇到的问题都说明我国立法在这方面的缺陷。
遇到这类精神损害赔偿案件，在确定赔偿数额时应有一定的原则供遵循，并考虑相关因素，以期减少法官的自由性，做到合情合理、平等的保护被侵害者的权利。而这些原则和相关因素则应以法律的形式作出规定。笔者认为，确定精神损害赔偿数额遵循的原则主要是：
（1）确立精神损害赔偿数额的原则
①、物质赔偿与非财产赔偿并重原则。这是笔者的观点。有的学者主张金钱救济的有限性与辅助性，认为“只有金钱赔偿对于受害人的受到侵害的精神和心理状况之恢复正常确有必要时，才应当考虑金钱赔偿。”[5]但是对于这个“必要”怎样认定时，却在司法实践中也很难操作。在我国的司法实践中，追究精神损害的民事责任，一般主要先考虑非财产责任方式，即停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的方式，其次再根据需要考虑要不要适用财产性责任方式。但是我认为，我国的这种“主用式”[6]（主要适用非财产责任方式）的原则，并不能很好的维护受害人的权益。简单地来说，法律的其中一个很重要的功能就是惩罚性。如果受害人通俗地讲只是要讨个说法，要求侵害人赔礼道歉，而侵害人迫于法律或舆论向被侵害人并不诚恳的赔礼道歉，其实这对于受侵害人的精神损失可以说无任何意义。而对于侵害人来说，这种假意的赔礼道歉对他来说也并没有什么损失。而采用金钱赔偿的法律救济手段，更加突出体现了法律的惩罚性，也给侵害人以警戒。
②、精神损害数额应逐步提高原则。我国目前普遍存在判决赔偿数额过低与当事人的诉讼请求悬殊的问题。为更好地体现精神损害赔偿的功能，解决这一问题，应对赔偿数额有所提高，而不能只是象征性的给予一点补偿。当然提高数额也是有限度、有根据的。审判人员不能一味的满足受害人的漫天要价，但精神损害赔偿数额确实应当有所提高，并确定一个基数。在这个方面，广东省通过的地方性法规《实施中华人民共和国消费者权益保护法》先行一步，规定了精神损害赔偿的起点数额是5万元人民币，应当说，这是个很有意义的尝试。
③、法官自由裁量原则。这一原则赋予法官在处理精神损害赔偿案件时的自由裁量权。由于精神损害并不象财产损害那样容易判断，所以，在进行精神损害量的评价，确定精神损害赔偿数额时就必须赋予法官自由裁量的权力。按照这一原则，法官在审理案件的过程中，可以根据法律和事实情况来合理的确定赔偿数额。
（2）确立精神损害赔偿数额的因素
财产损失的价值可以通过评估来实现，但精神损害却难以量化，它是一种无形的损害。精神损害赔偿仅是作为对被侵害方的一种抚慰性质，这就给这种赔偿数额的确定带来了一定的困难。而我国民法上对精神损害赔偿是以赔礼道歉、恢复名誉及金钱赔偿两种方式进行救济。针对我国各地区的经济发展的不平衡，对此我们应分别具体对待。笔者认为我国现行对精神损害赔偿数额应该根据以下因素加以确定：
第一，根椐侵害人的过错程度，法律另有规定的除外。对行为人的过错程度我们要考虑其是主观故意还是过失所造成的。行为人侵害他人主观心态为故意的，一般会绞尽脑汁、不计后果地去追求，其手法上会十分恶劣，在这一种心态下所造成的侵害后果一般比过失心态所造成的侵害后果要严重。
第二，根椐侵害的手段、场合、行为方式等具体情节确定精神损害赔偿的数额。以不同的手段在不同的场合以不同的行为方式所造成的后果也不同。在公共场合传播和在私下场合传播损害他人的人格权以及通过电台、报纸或以贴大字报等形式传播损害他人的人格权所造成的侵害后果也不一样。我们要适当的考虑到时间、空间、领域等范围所造成的损害程度加以确定精神损害赔偿的数额。
第三，根椐侵权行为所造成的后果来确定精神损害赔偿的数额。侵害所造成被侵害人的损害程度也是赔偿是否成立的一个重要因素。所谓的后果，不一定非要使被侵害人自杀或者精神失常才算是一种后果，才能请求精神损害赔偿。因为对于精神损害，是明确地表明侵害行为使被侵害人的精神受到伤害，感受到痛苦，被侵害者理应受到法律的救济。
第四，根椐侵权人获利情况来确定精神损害赔偿的数额。精神损害赔偿是对被侵害方的一种补偿、抚慰，也是对侵害方的一种经济惩罚。没有这种惩罚性，那么对于侵害方就失去了意义。例如侵权方以某一社会“名人”为目标，以其名义写一影响较大的传记，在社会上造成轰动并十分畅销，可以想象其获利是十分丰厚的，这传记无论对此“名人”是褒是贬，都是对他的一种侵权。在这类诉讼中，如果以一般的精神损害纠纷来处理，责令侵害方赔礼道歉或恢复名誉，而没有针对侵害方获利巨大这一情节判令其赔偿巨额金钱的话，这一判决就失去其惩戒违法行为这一社会意义，而侵权方得不到应有的惩戒，那么在巨大利益的驱使下，相信社会中此类人将会纷纷效仿其行为，那么后果将十分恶劣。
第五，根椐侵权人承担责任的能力来确定精神损害赔偿的数额。精神损害赔偿既是指被侵害方的一种抚慰，也是对侵害方的一种惩罚和教育，我们应掌握好这一惩戒的尺度，才能达到以上的效果。笔者认为，对一些相对弱势的公民在可能的情况下可予以适当的惩戒，即可达到惩罚和教育的目的，但对一些强势群体，则可以加大惩戒力度。道理很简单，你作为强势群体，你享有了比他人多的社会资源，也享有了崇高的社会声望与地位，你就必须或有义务更好地遵守社会规范，为维护社会的公序良俗起到表率作用；你一旦侵害他人，你将受到的惩罚必须使你感受到的痛苦和对方的痛苦是一样的，通俗的说就是罚得侵害方“肉疼”。
以美国为首的西方国家都是采用此方式，他们称之为“惩罚性赔偿”，美国的学者指出，为侵权行为而支付的损害赔偿金的47％均为包含有惩罚性在内的精神损害赔偿。其目的就是削弱侵权人的经济基础，防止他重新作恶。从这里我们可以想象在西方国家中对精神损害赔偿的重视，这也是一种“以人为本”，强调“人格权”的一种体现。所以在他们的国家中的社会上层人物是比较注意自己的言行的。
而在我国，这方面的判例是十分罕见的，但笔者以为，对此也不妨给予借鉴。试想，一个身家千万或更多的大款，他肆意的对他人的人格权进行践踏、侵犯，给他人造成了极大的痛苦，我们难道仅仅判令他向受害方赔礼道歉、或者赔偿几十元、几百元、或几千元就过去了？笔者相信这种隔靴搔痒式的惩戒对于侵害方是起不到丝毫的惩戒、教育的作用的，反而让他更加肆无忌惮的践踏、藐视法律，实际上也是纵容他去作恶、继续侵害他人。
第六，根椐受诉法院所在地的平均生活水平来确定精神损害赔偿的数额。这主要是考虑到社会因素，我国地域宽广，民族众多，历史悠久且经济发展极不平衡。在贫困地区支付一定的精神损害赔偿金就可以弥补被害方的精神创伤，也对侵害方起了惩罚和教育作用；而到了经济十分发达的地区却必须支付数倍或十多倍的金额，才能起到上述的作用，所以我们要针对不同的地区作一综合的考虑，以寻求最佳的平衡点。
（3）计算精神损害赔偿的方法
一、概算规则。对于纯精神利益损害的赔偿和精神痛苦的慰抚金赔偿算定，适用概算规则。法官应将案件情况分为加害人过错程度的轻重、受害人被侵害的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度、双方的经济负担能力及经济状况和受害人资历这四种因素，基中前三种是着重考虑的因素。在计算时，首先按照当地精神损害赔偿金的一般限额、分成低、中、高三个档次，按前三种着重考虑的因素确定适用哪一个档次；然后再按照其他因素在这一档次的幅度中，上下浮动，最后确定具体赔偿数额。
二、比照规则。现行立法对精神损害赔偿金算定已有明确规定的，应当比照该规定算定赔偿数额。目前立法有规定的只有《国家赔偿法》对人身自由权侵害、生命权侵害和扶养请求权侵害，是由国家行为造成的，有具体的赔偿规定。对于人身自由权损害的精神损害赔偿金，该法第16条规定：“侵害公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”这虽然是国家赔偿标准，但关于人身自由权侵害的赔偿没有正式标准的情况下，可以比照这一规定执行。
三、参照规则。当确定精神利益中财产利益损失的数额时，可以参照其他标准确定赔偿金数额。一是，参照受害人在被侵权期间可得利益的损失数额。在营业组织的人身受到侵害时，这种可得利益的损失较为明显，较容易计算。实际上，这种损失就是受害人侵权期间受到的财产不利益。二是参照侵权人在侵权期间因侵权而获得的财产利益数额。侵权人因侵权行为所获得的利益，是不法所得，可视为受害人所受到的损失。计算出侵权人侵权期间的非法所得，即可确定赔偿金数额。三是参照某些人格权转让使用的一般费用标准。在肖像权、名称权转让使用中，可以约定一定的使用费。对此，有约定使用费数额标准的，依其约定标准计算，没有约定标准的，参照类似使用费的一般标准，确定赔偿金数额。（中国法治网 杨立新专栏 精神损害赔偿的功能和计算方法，
5、国家赔偿案件应该确立精神损害赔偿制度。
在我国,现行《国家赔偿法》不承认精神损害赔偿，但是自《国家赔偿法》颁布到现在,越来越多的人已经认识到国家赔偿案件中的精神损害是确实存在的,不能回避。特别是在民事法律领域扩大精神损害赔偿范围的情况下,国家对其机关及工作人员的违法行政和司法等行为给公民造成的精神损害不承担赔偿责任显得极不公平。
对此,国家应正视其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害。比如,国家工作人员在执行公务的时候,常常忽略其为人民服务的职能,而过分强调和彰显手中的权利,对相对人威胁,恫吓,甚至殴打,刑拘,给其人格尊严和身心健康造成了极大的伤害。但他们的违法和犯罪往往被淡化处理,大事化小,小事化了了。
依法学理论,国家侵权与个人侵权只是侵权的主体不同,没有本质上的区别。不能认为公民侵权应承担责任,国家侵权就可以免除责任。其实,国家侵权所造成的危害,丝毫不比公民差,有时甚至更为严重,特别是国家机关工作人员的恣意侵害公民权益的行为,会损害国家形象,危及到公众对国家的信任。有些人之所以认识不到国家赔偿的重要性,可能与其一直将国家权力与公民权利置于不平等的地位考虑有关。在这些人的心目中,国家机关及其工作人员的地位高于一般公民,对公民权利受到的损害可以视而不见。显然这是官本位思想在作怪。从本意义上讲,不是国家权力产生了公民权利,而是公民权利产生了国家权力。
综上,笔者认为,法律也应当"与时俱进",在国家机关及其工作人员因其违法犯罪行为给公民人身权益造成精神损害越来越突出的今天,我们应当从立法上确立国家赔偿案件的精神损害赔偿制度。
随着社会的发展，人们在注重物质生活的同时，会更加重视精神世界的充实，精神损害赔偿的案件也会进一步增加。精神损害赔偿制度作为现代民事法律制度中的一项重要的法律制度，对于社会活动日益频繁、市场经济日趋完善的我国，在立法上确立完整的精神赔偿制度是人类文明、社会进步的必然趋势，是建立健康的市场秩序所必需的制度准备，也是重视人权、尊重人权和保护人权的需要和手段。为此，我国必须尽早地完善精神损害赔偿制度的立法，为依法治国奠定基础，中国早日实现法治化的目标而努力，让我们期待这一天！
注释：
[1]杨立新：《精神损害赔偿》，人民法院出版社，2004年5月2版 ，第49页。
[2]中央政法干部学校民法教研室编著《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，339页。
[3]胡平：《精神损害赔偿制度研究》中国法制出版社 2004年2月第1版，155页。
[4]吴建依：《论精神损害赔偿》，《当代法学》，2000年第2期，第35页。
[5]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第107页。
[6]关今华：《精神损害的认定与赔偿》，中国人民法院出版社，1996年版，第317页。
参考文献：
1、杨立新：《精神损害赔偿》，人民法院出版社，2004年5月2版
2、关今华：《精神损害的认定与赔偿》，中国人民法院出版社，1996年版
3、王利明 杨立新 主编 程啸 尹飞副主编《民商法理论争议问题—精神损害赔偿》 中国人民大学出版社 2004年3月第1版
4、胡平 《精神损害赔偿制度研究》中国法制出版社 2004年2月第1版
5、靳起 《典型民事案例评析》 法律出版社 1997年5月第1版
6、王利明主编 郭明瑞 杨立新副主编 《中国民法案例与学理研究》 法律出版社 1988年8月第1版
