论商主体的营业能力——以投资主体与营业主体的二重结构为视角
（二）个体型营业主体之营业能力的限制
对个体型营业主体而言，其营业能力一则依附特定自然人的民事行为能力；二则决定于特定自然人的特定法律地位和法律身份；三则取决于个体型营业主体在开业登记或从业资格取得后之营业行为的正当性和合法性。导致个体型营业主体之营业能力被限制的情形主要有：（1）作为个体型营业主体的自然人被宣告为禁治产人，[30]或被宣告为无行为能力人或限制行为能力。（2）作为个体型营业主体的自然人成为国家公职人员。（3）作为个体型营业主体的自然人之特定行业的从业资格失效、丧失或被吊销。（4）个体型营业主体因不法或不当营业行为而被国家行政机关科以营业行政处罚。（5）其他法律规定的事实发生。如作为个体型营业主体的自然人因刑事犯罪而被剥夺人身自由，就当然不能从事营业活动。
（三）企业型营业主体之营业能力的限制
在理论和实务上，企业营业能力限制是一个很容易与企业终止混同的概念，因为企业营业能力限制有时往往会导致企业终止这一法律后果。企业营业能力限制在我国目前有如下几种情形：（1）吊销企业营业执照。吊销企业营业执照的直接法律效力是终止了企业的营业资格，使企业丧失了继续营业的可能，因此，企业营业执照被吊销后，已不具备营业能力，如继续从事营业活动，则属非法营业。但丧失营业资格的企业，其主体资格并未当然丧失。[31]（2）吊销企业许可证。吊销企业许可证是对企业从事一定范围内生产、经营资格的限制或禁止，企业在不重新获得特定许可证的前提下，不得从事许可证范围内的生产和经营，其实质上是限制了企业的营业能力，并非消灭企业的主体资格，甚至也不必然地使企业丧失营业资格，并不当然产生企业终止的法律后果。（3）企业停产整顿。企业停产整顿是对企业营业行为的一种限制，它在一般情况下不涉及企业主体资格的消灭，与企业终止的区别更为显著。（4）企业被宣布为市场禁入者。企业被宣布为市场禁入者，是限制或禁止企业从事某一领域营业的资格，是对企业经营范围的限定，它包括定期的限制、禁止与永久的限制、禁止两种。宣布企业为市场禁入者，并非消灭企业的主体资格，甚至也不当然消灭该企业的营业资格，它只是限制了企业在某一市场交易领域的营业能力。
五、营业主体之营业资格的注销与营业能力的消灭
（一）营业主体之营业资格的注销本质上是营业主体之营业能力的消灭
营业主体之营业资格的注销，其法律意义在于特定营业主体已丧失营业资格，亦即其已不再具有营业能力。企业营业资格注销行为的完成，所消灭的是该企业的营业能力，其直接的法律后果是作为营业主体的企业之营业资格已不复存在，其具体表现为：（1）企业解散与清算期间，企业不得再从事与清算无关的经营性活动。（2）企业营业资格注销登记行为的完成，则消灭了该企业的营业主体资格，也就意味着已不具备合法营业的可能性。（3）企业注销登记行为完成后，不得再以该注销的企业之名义从事营业性活动，如再以该企业之名义所进行的营业则属非法营业。
（二）营业主体之营业资格的注销并不当然消灭了其民事主体资格
从理论上讲，营业主体之营业资格的注销，所消灭的只是作为营业主体的营业资格，而非当然消灭其民事主体资格，更非消灭了营业主体的人格。对个体型营业主体而言，其营业资格被注销，其所丧失的只是该自然人特定的营业性投资主体资格或独立的营业主体资格，其进入营业领域之前原有的民事主体资格和独立法律地位并未当然丧失，其自然人人格依然存在。
对于以企业为代表的组织型营业主体而言，其情形要相对复杂一些。企业注销登记行为的完成，则意味着在法律上宣告该企业作为独立的营业主体资格已不复存在，即企业作为独立的营业主体资格在法律上被消灭。应当指出的是，因企业注销登记行为的完成，所消灭的是企业的营业主体资格，而非一概地消灭了企业的民事主体资格，更非一概地消灭了企业的人格。对任何一个企业来说，只要经过合法的营业登记，就当然地取得了营业主体资格。但是，在不同法律形式的一般类企业中，只有公司企业具备完全独立人格的条件；而合伙企业只有在其存续期间，才具备相对独立人格的条件；至于个人独资企业，则不具备独立人格的任何条件。当然，除此之外，我国一些特殊企业法赋予了国有企业（全民所有制企业）、集体所有制企业、中外合资企业、部分中外合作企业以法人资格。由此，可以得出这样的结论：企业注销登记行为的完成，所当然消灭的是企业的营业主体资格，而非一概地消灭了企业的人格。对法人型企业而言，如实行企业营业主体资格与企业人格统一登记，则企业注销登记行为的完成，在消灭该法人型企业之营业主体资格的同时，也一并地消灭了该企业的人格。如实行企业营业主体资格与企业人格分别登记，则企业营业注销登记行为的完成，只消灭了该法人型企业之营业主体资格，而不必然消灭了该企业的人格；[32]只有该企业申请法人人格注销登记，才能产生消灭该企业人格的法律效力。至于上面所讨论的个人独资企业与合伙企业，原本就无独立人格的存在，企业注销登记行为的完成则自然不存在消灭其企业人格的问题。
六、结语
综上，在现代市场经济条件下，民事主体进入营业领域后，其营业性投资行为和相对独立的营业行为具有不同的法律意义，传统商法理论意义上的商主体也就表现为投资主体与营业主体这一既相对分离又有时重叠的二重结构。因此，我国未来商事立法，在营业准入制度的安排上，应严格区分投资资格准入和营业资格准入，建立完善的民事主体到商主体的转换机制。特别在有关商事登记立法方面，应严格区别主体登记与营业登记、法人主体登记和营业主体登记、[33]营业资格登记和营业事务登记，建立以营业资格登记为外在形式、以营业能力认定为核心要素的商主体登记制度。
注释:
[1]参见肖海军主编：《商法学》，湖南大学出版社2004年版，第45页。
[2]参见范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第29页。
[3]参见赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第283－289页。
[4]参见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版，第40页。
[5]参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第187－188页。
[6]参见林嘉主编：《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年，第174页。
[7]参见董安生等：《中国商法总论》，吉林大学出版社1994年版，第85页。
[8]笔者认为，营业权是指民事主体基于平等的营业机会和独立的主体资格，可自主地选择特定商事领域进行投资、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其它主体干预的权利。参见肖海军著：《营业权论》，法律出版社2007年版，第41页。
[9]无论是古代还是现代，家庭经营一直是营业的一种重要形式，但家庭到底是依附于其成员的自然人人格还是属于独立于其成员的一民事主体，学界尚有争议。参见宁清同：《家庭的民事主体地位》，载《现代法学》2004年第6期。
[10]参见范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第372－381页；肖海军主编：《商法学》，法律出版社2009年版，第50页。
[11]转引［德］托马斯·赖塞尔：《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编：《私法》（第1辑第1卷），北京大学出版社2001年版，第99页。
[12]根据《个人独资企业法》（1999年）第8条、《合伙企业法》（2006年）第14条第1款第（一）项的有关规定，无行为能力或限制行为能力的自然人可通过继承获得个人独资企业、合伙企业的出资、合伙份额，但不能直接从事经营活动。
[13]李浩培、罗传颐、孙鸣岗译：《拿破仑民法典》，商务印书馆1979年版，第65页。
[14]关于党政机关工作人员不准从事营业性活动的规定，我国目前的规范性文件主要表现为政策性文件和部门规章，如1982年4月28日国务院发布的《关于制止企业职工从事不正当经济活动牟取额外收入问题的通知》，1984年12月3日中共中央、国务院联合发布的《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，1985年5月23日中共中央、国务院发布的《关于禁止领导干部的子女、配偶经商的决定》，1986年2月4日中共中央、国务院发布的《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》，1988年10月3日中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于县以上党和国家机关退（离）休干部经商办企业问题的若干规定》，2001年2月8日中共中央纪委发布的《关于省、地两级党委、政府主要领导干部配偶、子女个人经商办企业的具体规定（试行）》，2005年8月23日国务院办公厅发布的《关于坚决整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿的紧急通知》，等等；且其禁止的主体范围自20世纪80年代以来一直在不断调整之中。
[15]参见1986年2月4日中共中央、国务院发布的《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》。
[16]禁止党政机关进行营业性活动，是自20世纪80年代中期以来是我国既定的、一贯的政策，问题的核心是这些规定没有得到有效的遵守和切实的执行。参见1998年7月25日中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》。另，我国《公务员法》（2005年）第53条第1款第（十四）项规定，国家公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。
[17]参见1986年11月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、劳动人事部联合发布的《关于被判处管制、剥夺政治权利和宣告缓刑、假释的犯罪分子能否外出经商等问题的通知》。
[18]参见王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第4页。
[19]参见杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。
[20]转引：《法源法律网·法规查询》（http：//db．lawbank．com．tw/FLAW/FLAWDAT0202．asp），2006－08－07。
[21]参见国务院：《无照经营查处取缔办法》（2003年3月1日）第2条、第21条。
[22]有必要说明的是，营业从业资格许可与通常意义上的就业准入资格许可是有区别的。营业从业资格许可所解决的是自然人在特定行业进行独立营业的资格，而就业准入资格所解决的是作为劳动者选择特定行业作为其稳定的职业而必须具备的能力和技术素养。目前，劳动和社会保障部依据《中华人民共和国职业分类大典》确定了实行就业准入的66个职业目录。参见《中华人民共和国职业分类大典》和国家标准《职业分类与代码》（GB6565－86）。
[23]在营业登记制度的安排中，西方市场发达经济国家普遍采取按营业主体的性质适用不同的登记制度，一般而言，个人独资企业、合伙企业适用营业备案登记，而公司企业则适用营业审查登记。参见胡加荣：《西方企业登记立法对我们的启示》，载《中国工商管理研究》2004年第12期。
[24]在我国，办理工商登记取得营业资格的民事主体主要是指个体工商户、企业，但也包括办理了营业登记可以从事营业活动的其他社会组织，如某些研究所或社团组织经工商登记后也可开展营业。
[25]营业登记的制度功能在于使特定民事主体获得营业主体资格或经营特定事项的权利。关于营业登记的法律性质，有学者认为属于工商行政确认的范畴，参见王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》2003年第2期；有学者认为工商登记属于行政许可行为的范畴，参见张义华：《企业登记法律效力制度的比较分析——兼论我国企业登记效力制度的完善》，载《法学杂志》2004年第2期；有学者认为工商登记属于确权性质的民事法律行为范畴，以公司设立登记为例，其“旨在使公司取得私法人资格”，参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第373－376页。
[26]特殊营业能力是基于法律对特定营业事项存在限制或禁止的情况下，某特定营业主体通过营业行政许可程序所取得的经营该特定营业事项的资格和权能，与一般法人章程所记载的“目的事业范围”条款不同。笔者认为，法人章程的“目的事业范围”条款所限制的只是法人之营业代理机构的代理权，而非法人的“行为能力”、“权利能力”或“对外担保能力”等。参见肖海军著：《企业法原论》，湖南大学出版社2006年版，第294页。
[27]参见前注[25]，蒋大兴书，第342页。
[28]我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》均设有专章规定企业的法律责任，其中与营业有关的行政处罚最为具体和详尽。
[29]特别如有关法人章程“目的条款”的约束效力，学者们争议最大，除较有代表性的权利能力限制说、行为能力限制说、内部责任限制说之外，有学者主张应适用法人代表权限制说，以“表见代表”规则来判断法人章程“目的条款”的法律效力，参见温世扬、何平：《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》，载《法学研究》1999年第5期；也有学者认为，从商人权利能力的分层理论来看，“目的条款”应属法人的具体权利能力范畴，参见李有星、曹邵鸣、刘维：《论法人权利能力分层理论的构建及其在公司法上的意义》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2006年第1期。
[30]有学者认为，建立禁治产人制度，对完善自然人民事行为能力制度具有重要意义。参见李建华：《我国民法应建立禁治产人制度——对完善自然人民事行为能力制度的思考》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第6期。
[31]严格说来，如公司等法人企业被吊销营业执照、解散，只要没有经过合法清算并办理注销登记，则该公司应当依然具有法人主体资格。参见杜万华、王艳彬：《被吊销营业执照后的法人主体资格—兼论公司被吊销营业执照后的民事主体和诉讼主体资格》，载《人民司法》2000年第7期。
[32]关于民事主体的人格、人格权、权利能力、行为能力的区别，参见梅夏英：《民事权利能力、人格与人格权》，载《法律科学》1999年第1期；尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期；尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期。
[33]目前国内有部分学者主张企业的主体登记应与其营业登记分开。如江平先生认为企业的登记应把主体资格和经营资格登记分开，参见刘安伟：《著名法学家江平教授就商事登记立法提出五点建议》，载《工商行政管理》2002年第15期；有学者主张取部分分离主义即只对从事特殊经营的企业实行“法人资格核准”和“特别营业资格登记”的分离，参见前注瑐瑥，蒋大兴书，第371页；也有学者主张未来的商事登记可分为商事主体登记和经营资格登记，参见喻玲：《商事登记的公私法性质——从商事主体资格与经营资格分合的视角》，载《江西财经大学学报》2005年第5期。