营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

    总之，基于营业自由的法律理念，除非涉及重大的公共利益，如人身财产安全、经济安全、宏观经济政策、环境保护等，不得随意将某项业务划入许可经营范围。即使在许可经营项目中，也应当严格区分一般许可经营和特殊许可经营。[20]一般许可经营通常没有数量限制，一旦申请者符合法定条件，行政机关就应当许可其营业，因而可以较好地保护商主体的营业自由，在商主体的私益与社会公众的公益之间实现平衡；而特殊许可经营因为主要涉及稀缺资源分配，通常有数量控制，行政机关一般有较大的自由裁量权，极易形成对商主体营业自由的过度干预，所以应当尽量缩小其范围。[21]因此，国家对商主体的营业自由进行适度干预时，许可经营尤其是特殊许可经营只能是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般原则。同时，在设定许可经营项目的范围时，出发点应当是对社会公众利益而非特定经营者利益的维护。[22]

    四、立法选择：以营业资格的取得方式分类而切入

    从国家对商主体的营业自由是否进行干预的角度出发，对于不同的经营项目，在立法上应当有着不同的营业资格取得条件和程序。

    1．一般经营项目营业资格之取得

    对于一般经营项目，申请人拟从事的行业无需任何部门审批，因而可以直接向工商局申请营业执照。在此，需要对商事主体的登记制度与营业执照的关系进行说明。笔者认为，商人的主体资格与营业资格应当全面分离，商事登记取得的仅是主体资格，而营业执照反映的才是营业资格，应是先有主体资格而后才有营业资格。

    这里值得特别探讨的是，对于一般经营项目是否还需以“营业执照”的形式对其进行证明，即一般经营项目下“营业执照”是否还有存在之必要。有学者认为，商主体只要经过登记即能合法成立，登记本身已包含了对商主体一般经营资格和能力的认可，故应取消营业执照制度。[23]此观点实际上是一种主体资格与营业资格的“部分分离主义”，其合理性值得商榷。尽管从理论上讲，商主体在取得主体资格的同时，因无需其他的前置审批程序而可能同时具备了营业资格，登记可以兼有营业资格的证明作用，但是不能排除因其存有违法行为而被剥夺经营资格的可能，在丧失营业能力的情况下，商主体进入清算阶段，但此时其主体资格并未丧失。可见，用登记同时证明其主体资格和经营资格，难以适应现实需要。所以，“全面分离主义”的模式更具合理性，也更易为社会所接受。[24]因而，即使在一般项目下，除商事登记外，亦应取得营业资格的客观证明———营业执照。

    2.一般许可经营项目营业资格之取得

    当商主体拟从事的营业活动具有较大的外部性，在营业过程中，为实现利润最大化，可能将不合格产品或服务、环境污染或生态破坏等负效应留给社会，从而影响公众合法权益时，就需要为其经营活动设定必要的条件和标准；当其经营该类事业时，就需要向相关行政部门提出申请，由行政部门依法对其条件进行审核，经批准后方可从事该项营业，以此实现对公益的保护。对于一般许可经营项目需要强调两点：其一，该许可属于羁束行政行为，行政机关通常没有自由裁量权，一旦申请者符合法定条件，则应当允许其从事该类营业；其二，该类事业没有数量限制，不具有排他性，属于竞争性行业，因此，并不从实质上影响商主体的营业自由，只是为保护社会公众利益如人们的生命财产安全等，才设定了必要的条件，只要符合法定条件，商主体即可申请营业资格。

    该类营业资格的取得，要求商主体在取得主体资格后，向有关主管部门如环保部门、卫生部门、消防部门等提出申请，经批准后凭批准文件再向工商局申请营业执照。至于经营过程中，卫生、环保、消防等的具体执行情况，则应由相关部门履行持续监管义务，如果发生问题，如环保不再达标、卫生不再合格等，应由相应的监管部门进行行政处罚，严重时，可以请求工商局吊销该主体的营业执照，此时，工商局应当吊销其营业执照。需要说明的是，由工商局颁发营业执照仅仅是基于便捷和成本的考虑，工商局往往进行一种形式上的管理。对于商主体经营中存在的经营资格监管问题，应当由相关主管部门进行，对于监管不力的法律责任，应由相应主管部门承担，除非工商局有过错（如其他主管部门有充分理由要求工商局吊销营业执照而工商局未吊销的，工商局应承担法律责任）。这种制度设计的合理性在于可以真正发挥专业监管的优势，同时，实现营业前置程序设置的目的，实现权力、能力、责任的衡平配置，也减轻工商局的压力（因为工商局往往不具备专业监管的能力）。目前，国家急需出台一个营业前置审批的目录，而且这个目录应该根据情况随时更新。在这个目录中，所涉及的营业前置审批范围不应太大，否则很可能增加设立成本，抑制投资。

    3．特殊许可经营项目营业资格之获取

    对于经营项目既涉及社会公共安全、公共秩序，同时又因市场容量、竞争程度、自然资源等限制，需要对营业主体数量进行限制的，则可以实行特殊许可经营制度，例如银行等金融业就是如此。在特殊许可经营下，行政机关有着较大的自由裁量权，申请者即使已满足法定条件，但基于营业主体的数量控制要求，行政机关亦有权做出不予许可的决定。对于特殊许可经营项目的营业资格之取得，应要求商主体完成主体资格登记后，先向有关主管部门或监管机构提出申请，相关部门批准其申请并颁发营业执照后，申请人才具有了该领域的营业权利能力，才可以开展经营活动。在具体的制度设计中，应当是由相关主管部门或监管机构而非工商局颁发营业执照；相应地，主体存续期间营业活动的监管以及营业者出现违法情况时营业执照的吊销，也是相关主管部门或监管机构的法定职权和职责。这种制度设计与目前的法律规定和实际操作有所不同。依照现行《企业经营范围登记管理规定》第5条的要求：“申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。……企业应当在审批机关批准的经营期限内从事经营。”笔者所提出的制度设计之所以与现行规定不同，主要是基于两点考虑：一是从逻辑上看，该设计更符合法理，即体现了先有主体资格后有营业资格的立法思路；二是更加有效率和便捷。如果由工商局来颁发执照也并无不可，其程序则是申请人取得主体资格后，先向主管部门申请批文，然后再去工商局申请营业执照。但是，对这些许可行业如金融业而言，其监管主要是依靠主管部门，且一般情况下，工商局不能自主决定吊销这些企业的营业执照，而是需要依据相关主管部门的建议。在此过程中，工商局对这些许可行业营业资格是否存续的管理往往不起实质作用，因此，由相关主管部门或监管部门来进行营业执照的颁发和管理是更可行的选择。
 
 
 
 
注释:
[1]该办法规定，中关村科技园区除国家法律、法规规定应进行专项审批的经营项目外，工商行政管理机关在办理企业登记时，不再审核经营范围，企业可自主选择经营项目，开展经营活动。参见孙玉波：《中关村园区为企业登记开启“绿色通道”》，http：//it.sohu.com/20010403/file/0000，643，100006.html，2008年8月25日访问。
[2]参见童列春、商燕萍：《论公司经营范围的准确定位》，《行政与法》2006年第10期。
[3]参见王妍：《商事登记中行政权力定位的理论思考》，《北方法学》2009年第2期。
[4][美]帕特里夏·沃哈恩：《亚当·斯密及其留给现代资本主义的遗产》，夏镇平译，上海译文出版社2006年版，第64页。
[5]张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第116页。
[6][法]伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第35页。
[7]在英美法系，1989年《英国公司法》第108条规定，公司的能力不受公司章程的限制，公司行为的效力不因公司章程缺乏相应规定而受到质疑；美国《示范公司法（修订本）》第3.01条也体现了该原则。在大陆法系，1966年法国《商事公司法》第49条规定，在与第三者的关系中，经理拥有着任何情况下以公司的名义进行活动的最广泛的权利，但法律明确授予股东的权利除外。公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围的行为负责，但公司举证证明第三者已经知道或应当知道该行为超越了公司宗旨范围的情况除外，仅公布公司章程不足以构成此证据。我国台湾地区在2001年修订“公司法”时，也于第18条第（二）项增订：“公司所营事业除许可业务应载明于章程外，其余不受限制。”
[8]美国《示范公司法（修订本）》第3.01条。
[9]樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2007年版，第215页。
[10]参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第95页。
[11]钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第63页。
[12]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第369页。
[13]参见《北京工商局重新限定公司经营范围》，《经济参考报》2006年2月13日。
[14]参见折喜芳、赵颖：《商事登记制度的立法完善》，《河北法学》2005年第2期。
[15]参见余延满、冉克平、郭鸣：《企业法人目的范围外行为新探———兼评〈合同法〉第50条之规定》，载《安徽大学法律评论》2004年第4卷第2期。
[16]参见[加拿大]布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟译，法律出版社2001年版，第2-18页。
[17]参见宋华琳：《营业自由及其限制—————以药店距离限制事件为楔子》，《华东政法大学学报》2008年第2期。
[18]See Anthony Ogus，Regulation：Legal Form and Economic Theory，Oxford：Clarendon Press，1994，p.216.
[19]参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。
[20]依据行政许可法的基本原理，行政许可分为一般许可（或称普通许可）与特殊许可。一般许可是行政主体对凡符合法定条件的许可申请都予以准许，属无特殊限制的许可。特殊许可是除符合一般许可的条件外，对申请人还规定有特殊限制的许可，又称“特许”。一般许可与特许的差别反映了国家根据需要对不同事项的控制程度的不同。通常而言，一般许可是对相对人任意行使权利的一种限制，这种限制主要通过设定一定的条件来进行，凡符合条件的相对人一般都可获得许可；而特许则涉及有限的特定对象之特别的权利和资格。参见罗文燕：《行政许可制度研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第151页。
[21]一般许可没有数量限制，行政机关一般没有自由裁量权；特殊许可则主要涉及分配稀缺资源，一般有数量控制，因而行政机关一般有较大的自由裁量权。参见陈海萍主编：《行政许可法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第41页、第43页。
[22]See Carl H.Fulda，Controls of Entry into Business and Professions—A Comparative Analysis，8Tex.Int’l L.J.109，128-129，136（1973）.
[23]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第371页；樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第215页。
[24]所谓“全面分离主义”是指，将核准登记视为企业取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即注册证作为其商事主体资格的证明，而营业执照作为其营业资格和营业权的证明；所谓“部分分离主义”是指，企业只要经过登记即能取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营国家管制项目，则应经过政府有关部门的审批，由其颁发营业许可证。