经济全球化下我国代理法律制度的完善（三）
综上所述，《合同法》第402条应当修改为：“受托人非以委托人的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。第403条应当修改为：“受托人在代理权限范围内非以委托人的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人破产或因第三人的原因不能向委托人履行义务时，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但下列情形例外：（1）代理人与第三人在合同中明示或默示地排除了委托人的介入权的；（2）第三人特别看重代理人的个人因素，需要代理人亲自履行合同的；（3）第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的。受托人破产或者未履行或无法履行其对第三人的义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。
2、对代理人行为能力要求的建议
代理行为就是代他人为意思表示或受意思表示，所以代理人必须具有意思能力。由于无行为能力人不具有意思能力，因而不能担任代理人。法定代理人必须是具有完全行为能力的，这是由其监护职责决定的，对此没有问题。有问题的是，限制行为能力人可否担任意定代理人？大陆法系国家的立法，比如德国、法国、荷兰、意大利、日本等民法典均规定，代理行为不因代理人为限制行为能力人而受影响，或者代理人无须为完全行为能力人。英美代理法的规定更为宽松，依据《美国代理法重述（第三次）》第3.05条的规定，任何人都可以接受授权实施代理行为，并以此影响他人的法律关系，行为能力只是对委托人或第三人承担损害赔偿责任有影响。可见，两大法系的立法都允许限制行为能力人担任意定代理人。对此，我国《民法通则》没有明确规定，只是在第69条、第70条规定，代理人丧失民事行为能力导致代理关系的终止。所以，建议我国未来民法典仿照德国民法典第165条规定如下：“代理行为的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响”。
3、对代理行为中意思表示瑕疵或是否知情的判断标准的建议
代理行为由代理人实施，但代理行为的后果却归属于被代理人，如果因为代理行为中的意思表示有欠缺或者是否善意而导致其效力受影响时，究竟以代理人为判断还是以被代理人为判断？前已述及，代理行为在性质上是代理人的行为，代理人根据自己的利益分析自行作出意思表示，因此，原则上应以代理人为判断。两大法系国家的立法大都规定，根据代理人的自身情况来判断其是否具有瑕疵或是否知情。但是，如果代理人在实施代理行为时遵循了被代理人的意思，那么，被代理人为恶意时，就不得以代理人是善意的为理由，主张自己也是善意的。因为，既然代理行为是按照被代理人的指示而为，代理人几乎与使者相同，不能自为意思表示，所以，对是否知情，应以被代理人为判断，法律不允许恶意被代理人主张代理人的善意。我国现行立法中对于代理行为中意思表示瑕疵或是否知情的判断未作任何规定，建议参照《德国民法典》第166条规定如下：“代理行为因意思表示的瑕疵或是否知情而受有影响时，应以代理人的情况进行判断。但是，如果该行为是受被代理人指示的意思而为时，应以被代理人的情况为判断”。
（三）关于表见代理与无权代理规定的建议
1、完善表见代理规定的建议。
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是我国关于表见代理的规定。该条存在的问题有以下三个方面：
一是在表见代理的构成上，没有显示出被代理人的言行具有可归责性这一要件。表见代理制度是在无权代理的情况下，权衡被代理人与第三人利益的基础上建立起来的，其功能在于协调个人的静的安全与社会的动的安全，也就是既要保护善意第三人的利益，也要顾及到被代理人的利益，二者不能偏废。所以，严格表见代理的构成要件，不使被代理人在任何情况下承担责任，目的是为了保护被代理人的利益，而在构成表见代理的情形下，由被代理人向第三人承担表见代理责任，其目的是为了保护第三人的利益。如前所述，表见代理的构成要件有三个，一是须有代理权的外部表象，二是第三人合理信赖，三是被代理人的行为具有可归责性。其中，被代理人的行为具有可归责性是指代理权的外部表象是因被代理人的行为所引起，该行为可以是积极的行为，也可以是消极的行为。如果没有这一要件的要求，一方面让本人承担授权人的责任缺乏正当性，另一方面将会使第三人获得不应该获得的利益。所以，两大法系国家的立法都强调第三人基于被代理人的行为相信无权代理人具有代理权，《国际货物销售代理公约》、《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》等均有相似的规定。但是，依据我国《合同法》第49条的规定，只要相对人有理由相信行为人有代理权的就可以构成表见代理，而不论是否因被代理人的行为引起，这样规定显然是不合理的，对被代理人的利益保护不够。
二是在表见代理的后果上，没有与有权代理行为的后果区别开来。表见代理在本质上是无权代理，本应产生无权代理的后果，只是法律为了保护善意第三人的利益，使之产生与有权代理相同的后果，但毕竟不等于有权代理的效果。表见代理后果的特征在于：第一，表见代理的后果是被代理人向第三人承担的责任，是自己违反注意义务而对代理人的行为所承担的责任，该责任的承担对于第三人而言，在客观结果上如同在有权代理情形下获得的。从这一意义上看，表见代理产生了与有权代理形同的后果。而在有权代理，被代理人只是按照合同的约定享有权利、负担义务，并无责任可言；第二，既然表见代理的后果是被代理人对第三人承担的责任，那么该后果是否产生则取决于第三人的主张，如果第三人放弃权利时，被代理人不得主动要求对第三人承担这一责任。而在有权代理情形下，任何一方均可直接依据合同的约定向对方主张权利。所以，在表见代理的后果上，除《德国民法典》规定“代理权有效”外，大多数的立法包括国际代理立法，一般规定为本人“对于第三人应负授权人责任”，或者“本人不得以代理人无代理权而对抗第三人”。然而，我国《合同法》在第49条却直接规定为“该代理行为有效”，是错误的。
三是《民法通则》第66条的规定与《合同法》第48条第2款的规定相矛盾。按照《民法通则》第66条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。但是，按照《合同法》第48条第2款的规定，在无权代理下，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。同样都是未作表示，前者视为同意，构成容忍授权型的表见代理；后者视为拒绝，构成狭义无权代理。如此一来，在实践中将会无所适从。
因此，参照多数国家的立法，《合同法》第49条应规定为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人基于被代理人的行为有理由相信行为人有代理权的，被代理人应负授权人责任”。此外，由于该条目前是《合同法》的规定，建议我国在制定民法典时将其置于民法典总则中，以维护代理法律制度的统一性和完整性。
2、完善无权代理规定的建议。
（1）本人对无权代理行为的追认。
第一，应当规定追认的方式。追认就是将无权代理行为的后果归属于自己的意思表示，追认的意思表示一经作出，无需相对方同意即可发生法律效力。追认既为意思表示，当然可以是明示的，也可以是默示的。所以，《美国代理法重述（第三次）》第4.01条第2款明确规定：“本人追认的方式：（a）明确同意该行为对其产生法律效果；（b）通过本人的行为，有理由推定本人是同意的”。《国际货物销售代理公约》也规定，本人追认的形式不受任何限制，它可以由委托人明确表示，也可以由其行为作出推断（第15条第8款）。之所以不对追认的方式进行限制，主要是为了方便本人行使追认权。我国《民法通则》和《合同法》对追认的方式没有作出规定，只是最高院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。履行义务是默示追认的一种形式，但不是全部，因而有必要作概括性规定。所以，建议我国民法典应当规定：“追认既可以是明示的，也可以是通过当事人的行为推定的”。
第二，应当规定追认的形式。无权代理行为经过本人的追认后，就产生了有权代理的后果，所以，追认行为在本质上是对无权代理人的事后授权[19]。追认的形式，一般应与代理权授予的形式相同。如葡萄牙民法典第268条第2款规定：“追认须以就授权所要求之方式作出，且具有追溯效力，但不影响第三人之权利”。荷兰民法典第69条第2款也规定：“对实施法律行为的代理权的授予有特定形式要求的，也适用于追认的情形”。我国《民法通则》和《合同法》对追认的形式没有相应的规定，为了避免产生纠纷，我国未来民法典应当规定：“追认应当采用与授予代理权相同的形式作出”。
第三，应当禁止对无权代理行为的部分追认。追认不得仅就契约的一部分为之，凡追认一种行为，即有追认其行为全体之效力，一部之追认，通常可视为追认之拒绝。换言之，追认某一行为，必须就其全部予以概括的追认，不能只就其中有利于自己的部分予以追认，其余部分则不予追认。对此，荷兰民法典第69条第4款后句规定：“该直接利害关系人（即第三人，笔者注）不必接受部分的或附条件的追认”。《美国代理法重述（第三次）》第4.07条规定：“除非对整个行为、合同或其他单独交易行为进行追认，否则追认无效”。《国际货物销售代理公约》第15条第4款规定：“第三人可拒绝接受部分追认”。因为允许部分追认，无疑是肯定本人有权修改代理人与第三人已经签订好的合同。我国现行立法对此未设规定，建议未来民法典应规定：“追认必须是对全部行为的承认，对部分的追认无效”。
第四，应当规定单方法律行为不适用追认。追认通常只适用于契约行为，对于单方法律行为则不予适用。因为，无代理权人所为的单方法律行为，对于第三人而言是毫无抵御能力的[20]，即没有任何救济渠道。如果允许被代理人追认，将使第三人处于更加危险的状态。如果被代理人希望得到其效果，应当重新为之。所以，德国民法典第180条、日本民法典第118条原则上不允许追认单方的无权代理行为。但是，相对人在无权代理人为单方行为时，对其所主张的代理权表示同意或者没有提出异议，或者同意代理人为无权代理的行为，则可以进行追认。因为，如果无权代理人声称自己具有代理权，而第三人对此没有提出异议，甚至同意与无权代理人从事交易，则应当由第三人承受由被代理人之追认权所产生的不确定的后果。参照德国和日本的立法，我国也应当规定：“对于单方的法律行为，不允许无代理权的代理。在为单方法律行为的当时，如果相对人对代理人所主张的代理权没有提出异议，或同意代理人为无代理权的行为，则可以由本人追认。在对无代理权的代理人为得到其许诺的单方法律行为时，亦同”。
第五，应当规定追认不得有损于他人的利益。法律赋予委托人以追认权只是为了保护他的利益，如果追认权的行使损害了他人的利益时，该权利的行使就要受到限制。《美国代理法重述（第三次）》第4.05条规定，追认必须是在不损害第三人利益的前提下进行，任何因为拖延期限导致对第三人的权利产生不利或不公平后果的情形而实施的追认都将是不被允许的。《欧洲合同法原则》第3:207条第2款也规定：“基于追认，在不使他人的权利受有损害的情况下，代理人的行为即被认为是已经授权了的”。我国应当参照《欧洲合同法原则》进行如下规定：“追认只在不损害他人利益的前提下才能产生效力”。
第六，应当规定追认一经作出不得撤销。无权代理行为一经追认，除非第三人同意或者第三人并没有因此而采取行动，被代理人不得撤销其追认。如果允许其撤销追认，一方面，将会使该行为重新回到效力不确定状态，另一方面，将会使已经确信追认并采取了相应措施的第三人利益受到损害。对此，《美国代理法重述（第三次）》第4.08条明确规定：“如果当事人对另一方的行为作出了追认的意思表示，并且第三人基于对该意思表示的合理理解，对其法律处境作出了不利改变的，禁止前述当事人撤销其追认”。我国现行立法对之缺乏相应规定，可参照《美国代理法重述（第三次）》作出如下规定：“无权代理行为一经本人追认，除非第三人同意，否则不得撤销”。
（2）无权代理人对第三人的责任。
在无权代理，如果第三人明知代理人是未获得授权或者超越代理权的，本人拒绝追认或视为拒绝追认无权代理行为时，尽管对第三人造成了损害，法律也不给予保护，此乃咎由自取。但如果第三人对于行为人的无权代理并不知情，在本人拒绝追认时，该善意的第三人就非常被动，并有可能造成损失，此时应为其提供救济渠道。对此，大陆法系各国普遍确立了代理人对第三人的无权代理责任，英美法系国家规定了代理人违反代理权限默示保证义务的责任。我国《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。该条规定与《民法通则》第66条的规定一致，与两大法系国家的立法和国际代理法中的规定相比，我国现行立法中的无权代理人责任的规定极为粗糙。主要存在以下问题：第一，责任内容不明。《民法通则》第66条和《合同法》第48条均规定“由行为人承担（民事）责任”，至于承担何种内容的责任，是履行合同的责任，还是损害赔偿的责任，缺乏明确的规定。是可以在二者之间自由选择，还是不可选择的单一的责任，其义不明。如果属于损害赔偿的责任，其赔偿的范围是信赖利益损失，还是履行利益损失，更是无从得知。第二，缺乏免责事由的规定。世界各国的立法普遍规定，如果第三人知道或应当知道欠缺代理权时，无权代理人不承担责任。因为，知道或应当知道代理权有欠缺时，就一定能够预料到将来被代理人不会追认的风险，然而在此情形下，仍然与无权代理人进行交易，属于自甘冒险。我国现行立法对此没有任何规定。
针对上述问题，建议对《合同法》第48条和《民法通则》第66条中关于无权代理人责任的规定修改如下：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，除非第三人已经知道或应当知道行为人欠缺代理权，否则应由行为人承担损害赔偿责任，以使第三人处于如同代理人有权行为一样。但是，如果行为人不知自己为无代理权时，仅对因信其有代理权而受损害的第三人负赔偿责任，但其赔偿额不得超过第三人在合同有效时可得到的利益”。
对上述建议，需要说明如下三点：第一，无权代理人所承担的责任既不是履行合同的责任，也不是在履行合同和损害赔偿之间进行选择，而是单一的损害赔偿责任。这是因为，一方面，这一责任形式是大陆法系多数国家和英美法系国家普遍采行的责任形式，我国应顺应这一发展趋势；另一方面，责令承担履行合同的责任也是不现实的，因为无权代理人通常并不从事该种业务。第二，所谓“以使第三人处于如同代理人有权行为一样”，是指损害赔偿的范围以履行利益为限，对此主要参考了《国际货物销售代理公约》第16条第1款和《国际商事合同通则》第2.2.6条第1款的规定。但是，如果无权代理人在行为时对自己的代理权瑕疵并不知情，则只就第三人信其合同有效成立所产生的损失予以赔偿，即信赖利益损失的赔偿。第三，无权代理人的责任只是针对善意第三人而言的，是为了保护交易安全才设置的，如果第三人已知或应当知道行为人缺乏代理权时仍然与之订立合同，则属于恶意第三人，对此法律无进一步保护的必要，因而无权代理人免于承担责任。
注释:
[1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 转引自沈四宝、盛建明：“经济全球化与国际经济法的新发展”，载《中国法学》2006年第3期。
[2] 陶广峰：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社2006年版，第4~5页。
[3] 江平：“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”，载http://www.cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陆时间：2008-02-13。
[4] 郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第128页。
[5] 施米托夫：“国际贸易代理：比较法研究”，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[6] 郑自文：《国际代理法研究》，法律出版社1998年版，第149页。
[7] 张玉卿主编：《国际私法统一协会UNIDROIT——国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第47页。
[8] 张月娇：“中文译本序言”，载对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第1页。
[9] 于丹：“欧洲商事代理法律制度评介”，载《商场现代化》2005年第1期。
[10] 条文引自韩世远译：“欧洲合同法原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866页。
[11] 傅俊伟：“欧盟民法典草案之述评”，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500页。
[12] 条文引自唐超、邹双卫等译：“欧洲私法：原则、定义和示范规则”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713页。
[13] [美]M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”，载于《法学译丛》1987年第2期。
[14] 转引自施米托夫：《国际贸易代理：比较法研究》，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。
[15] 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第694页。
[16] 意大利民法典第1723条规定：“委任人得撤回委任，但是如果约定是不可撤回的，则要承担损害赔偿责任，有正当理由撤回的除外。当委任涉及受任人或第三人利益时，委任人将委任撤回并不使委任契约消灭，除非有不同的规定或有可撤回的正当理由；因委任人的死亡或突然发生的无能力不导致撤回”。
[17] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第317页。
[18]《国际商事合同通则》第2.2.4条第2款规定：“代理人当代表一个商业与第三方达成合同时，声称是该商业的所有人，则第三方在发现该商业的真实所有者后，可以向后者行使其对代理人的权利”。
[19] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
[20] 【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第741页。