商法的独立性与商事审判的独立化
4．独特宽松的审判程序要求。商事审判通常采取比较宽容的审理程序，更多地强调其审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。具体包括：（1）更加注意商事行为的稳定性，不轻易判定行为无效。其原因在于良好的经济程序是以行为的有效运行为条件，过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件，并最终导致社会经济发展的无序化，影响社会财富的增加。（2）采取更为宽容的程序规则。哈罗德·伯尔曼认为：“所有各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性……不仅专业法律家被排除于审理程序之外，而且专门的法律争论也引起反感。这些程序上的特征使商法截然有别于城市法院和王室法院的形式主义程序，也使它截然不同于在普通案件中教会法的成文程序”；“法官在这样的案件中不必要求书面的诉状，也不应要求通常类型的答辩状；他甚至在闭庭期间也可以审理；他应当删除拖沓的各种例外；应当拒绝造成延误的不必要的上诉，拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人喧嚷。”[25]（P423）宽容的审理程序具体包括：第一，宽松的法官选任制度。商事审判中，承担审判任务的除职业法官外，许多国家还允许商人参与审判活动。而在民事诉讼中，法官具有无可替代的优势地位。第二，自由灵活的证据制度。商事审判更强调发挥当事人主观能动性，采用更为宽容的证据规则，商人之间的证据可以通过任何方法提出，其中包括证人证言与推定。第三，灵活的管辖要求。与民事诉讼上的强制地域管辖原则不同，在商事审判的管辖上通常采取的是管辖自由原则，允许商人之间通过订立不遵守法院地域管辖规则的条款，自由选择管辖法院。[26]
四、商事审判独立化的实现途径——对商事特别程序法的初步构想
（一）商事审判程序设计的基本要求——充分尊重商事审判的特点
商事审判除遵守民法的平等和诚信原则之外，还具有自身独特之处，主要表现为：在调整的社会关系方面，民事审判调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系，它所确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序，通过民事审判维护公平正义和善良风俗；商事审判调整的是平等民事主体之间的商事关系，商事审判中要注重商事主体营利性的特点，注意纠纷解决的时效性、确定性和可预见性，通过商事审判发挥对商事主体的规范引导作用，维护正常的交易秩序。民事诉讼中更关注当事人的意思主义，法官更多地运用职权，主动进行释明，主动依职权调查取证，更倾向于运用利益衡量原则保护弱势群体的权益；商事审判则倾向于通过审判维护商事主体的经营权利和收益，更多强调审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。在利益保护倾向方面，民事审判偏重于民事权利义务关系的静态保护和原始权利的保护，通过裁判修复当事人之间受到损害的民事关系；商事审判需要更加关注对行为有效性的保护和利益取得的保障，更加侧重对第三人，尤其是善意第三人的保护。民事审判注重当事人地位的平等性，商事审判则注重不同主体之间的差异性，典型的如以股东代表诉讼、股东直接诉讼和股份回购请求权诉讼为代表的中小股东特殊诉讼保护机制。
（二）商事审判独立化的立法体例
商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷。商事诉讼的特点首先在于商事案件当事人一般具有较强的诉讼能力。作为商主体，在从事商行为过程中必须具备一定的法律知识和诉讼能力，对交易风险和诉讼风险有较深的认识。对诉讼请求和证据认定能够做出正确判断，易于接受调解。商事诉讼的另一个特点则在于商事案件类型多样、专业性较强。在具体案件中会涉及行规、专业贸易术语、票据、金融、税收等大量专业知识，而且交易类型的日新月异决定了商事审判中经常会遇到新问题、新矛盾，增加了审理难度。
在诉讼程序上采取民商区别对待的做法在很大程度上并不是基于诉讼程序本身的需要，更多的则是因为历史上商人作为一个特殊阶层的长期存在和实体法上民商分别立法的客观事实。因此，时至今日虽然商人与非商人之间的界限已不十分清晰，但作为商法存在基础的市场经济至今仍呈方兴未艾之势。与此相适应，主要适用于商人之间纠纷解决的商事审判至今仍是大多数发达国家与民法相并列的一种审判行为，甚至在有些国家如法国、卢森堡、比利时、克罗地亚等还设有专门的商事法院来负责审理商事纠纷。即使在没有设立商事法院的许多国家，商事案件也多由专门的商事法庭来进行审理，且在审判中必须遵循有别于民事审判的某些程序要求。这说明，独立的商事审判活动并不会因社会经济活动的全面商化而消亡，只要商法独立性赖以存在的社会经济条件仍然存在，即或采取民商合一的立法模式，商事审判仍有其独立存在的价值。
目前关于商事审判程序设计，有代表性的观点主要有：（1）独立诉讼型，即制定专门的商事诉讼法典。主张独立商事诉讼的理由是：诉讼制度产生的前提是大量实体规范的出现。现行法律规范中，商法规范已经有了相当的数量，制定我国的商事诉讼制度具备了实体法律规范基础。商法客观上存在着自己特殊的调整对象和独立的调整方法，针对不同的对象和方法，也需要独立的诉讼制度。[27]（P165）（2）大民事诉讼类型。这种观点认为，由于“我国没有过商人自治的历史，从来不存在民商分立。因此也就没有必要人为地去建立一套分立的商事诉讼程序……无论今后实体法上走向如何，在诉讼法上都应建立统一的民事诉讼程序。”[28]（P71）（3）在单行商事实体法中，专编规定相应的商事诉讼程序规范。该种模式认为，实体问题和程序问题本来就是难以截然分开的，同时也需要相互协作和渗透。鉴于商事（民事）诉讼法只宜规定基本的诉讼制度，针对性较差，难以涵盖所有的特殊诉讼机制，我国民事诉讼法的修改尚需时日，工程也甚为浩大。相比之下，在单行的商事实体法中规定具体类型案件的诉讼机制来得更加便利、及时和经济。另外，考察国外对商事诉讼机制的规定，也多在商法典或单行商事实体法中体现。[29]
以上观点虽然各有道理但其缺陷也很明显。作为独立商事诉讼法典的有效适用前提是立法上的民商分立并用立法方式明确界定商法的调整对象和适用范围。而我国无论在立法上还是根据学界的倾向性观点都是实行民商合一。加之商法与民法在诸多方面事实上仍存有一定交叉，民事诉讼与商事诉讼之间的共性部分远大于其个性部分，并且从理论上说独立的商事诉讼模式并未能够超越既有的民事诉讼制度的基本理论框架。因此独立商事诉讼法典缺乏适用的必要条件。第二种观点实际上是根本否定商事审判独立性的存在，不但与目前愈益明显的商事审判独立化趋势相违背，而且也不利于充分发挥审判对社会经济的促进作用。至于在单行商事实体法中通过设定专编规定的方式规范商事诉讼程序的做法，同样是以国家制定统一商法典作为适用条件。而在我国民法典尚付阙如的情况下，奢谈商法典的制定无异于天方夜谭。因此比较切实可行的方案无疑是通过在民事诉讼中单独设编的方式实现商事审判的独立化。其基本做法是在适用一般民事诉讼规则的前提下，将商事诉讼的一些特殊规则和要求加以提炼和规范，并具体化为一些审判原则和审判要求。这样做的理由是可以有效地协调商事诉讼与现行民事诉讼制度的关系，在保证诉讼活动统一的前提下，凸显商事审判的特殊性。这样做的障碍主要有两个：一是在我国立法上采取民商合一的体制背景下，商事审判独立化的实体法依据是什么？二是商事审判的具体适用对象如何确定？对于第一个问题，笔者的观点是虽然从总体上说程序法应以实体法为依据并服务于实体法。但也并不是说程序法必须完全和实体法相一致，程序法应当有自己独立的存在价值。按照季卫东先生的观点，从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续作出某种决定。但程序又不能简单地还原为决定的做出过程，因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度、并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准，程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。在考察西方中世纪商法的起源时，季卫东先生认为，商业的扩张要求必须用民商法来调节由此产生的各种关系和纠纷。在商法的形成过程中，除了古代罗马法的再发现之外，商业习惯法的复兴也起了关键的作用。在习惯法变成实在法的过程中有两个因素起了决定性的作用：一个是契约，另一个是法律家、尤其是律师的法庭活动。因为早期的商人们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器，但这种努力的效果是非常有限的。于是商人们开始以自治城市为堡垒，建立了适合自己需要的法院，与此同时调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用。为了更好地实现权利、保护利益，从而使关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择等问题变得非常重要和复杂。一方面，商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师；另一方面，律师又使法律问题变得更加程序化，程序法变得更具有技术上的复杂性。[30]既然近代商法和商事程序法产生的原因是社会经济的发展和解决纠纷的需要，那么基于中国市场经济体制建立的大背景，为了实现社会经济的转型，中国有必要也有可能建立能够促进中国经济发展的独立商事审判制度。由于现代市场经济能否顺利建成的核心问题是优化选择机制的培育和形成问题，而公正合理的法律程序又是改善选择条件和效果的有力工具，因此利用程序的选择功能和创造机制助推社会经济的转型无疑是一种合理的选择。
至于商事审判的适用对象，虽然国外有主体标准、行为标准和折衷标准等各种学说和立法例，但考虑到我国的审判实际和案件诉由的审理要求，我国应采取行为标准，即在商事程序特别法中具体罗列一些行为纠纷类型，如公司并购、股权转让、商事代理、期货和金融衍生品的交易、票据交易、金融信托、证券交易等作为商事诉讼的适用对象。这样做的好处是不但立法技术上比较简单，同时也便于法院具体审判行为的开展。
（三）商事程序设计的具体要求
要想实现商事审判程序的独立化，必须在商事审判程序的设计上满足以下条件和要求：
1．建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制。商事活动合法性和合理性的判断需要具备较强的专业知识，即只有熟悉商事法律规则的职业法官才能胜任。为了克服法官在专业素质上的缺陷，在英美法国家普通民事诉讼中盛行的陪审团制度在商事审判中并不适用，取而代之的是由专家或商人介入其中的“参与裁判制”，将来自商人群体的非职业性法官纳入商事审判的权利体系之中。例如根据法国、比利时等国的法律规定，商事审判中必须包含有从商人中选出来的非职业法官，由他们和职业法官一道共同主宰商事审判活动的进行。[31]（P58）商人们之所以青睐这样的专门裁判机关，是因为商事争议的判决需要更多地了解行业习惯，而不是更多的法律规则，只有商人才了解这些习惯。并且“程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感”。[6]
另外必须对商事审判中法官的自由裁判权或司法介入权作严格限定。按照英国大法官丹宁的观点：“法定机构的自由裁量权从来不是无约束的，它是应该按照法律行使的自由裁量权。它至少意味着法定机构必须受到有关因素，而不受无关因素的影响和指导。”[32]（P72）商事裁判权限制的基本要求是司法活动不能介入商事的具体经营活动，司法审判不能代替商业判断。其原因在于法官不是商人，法官追求的社会正义目标与商人追求的自我营利目标之间往往会存在偏差。即便对相同的交易，不同商人基于不同交易目标、交易环境的考量，可能会做出不同的交易决策，只要商人的行为不损及强行法，不损及公共性利益，那么法院就没有理由否定其正当性。如果不遵守这一规则，便是专横和任性的表现，也即滥用自由裁量权。
2．注重法院司法能动性的发挥。商事诉讼的社会性突出，职权主义色彩更加浓厚。民事关系表现为一对一的关系，一般较少涉及第三人的利益。与此相反，商事关系呈现的是一种网络化的状况，导致交易关系的复杂化。伴随着商事关系中隐含的投机性越来越大，利益损害呈现出不特定性和广泛性，客观上要求将国家公权引入商事关系之中，导致商法的公法色彩逐渐增强。在商事诉讼领域，这种公法性因素突出地表现出社会性。例如公司诉讼中的中小股东利益的维护，破产诉讼中破产企业中职工的安置，消费者保护类诉讼、证券诉讼、保险诉讼等。在这种情况下，商事诉讼不应成为当事方以公共利益为筹码的利益战场，国家应当积极参与，实行职权主义，以平衡多方利益。[26]而如何实现平衡各方利益的目的，就要依赖于法官积极发挥自己的主观能动性，将判决的法律效果、社会效果和程序的正当性有机结合起来。对此美国联邦最高法院大法官富莱克弗特说：“正当程序，不同于某些法则，要具有固定内涵，就不能不考虑时间、地点及情况等技术性概念……正当程序非机械工具，亦非标尺，而是精细的调整过程，其间无可避免地将涉及宪法授权开发此过程的法官的判断。”[33]另外商事审判重视维持企业的稳定，商主体维持原则主要体现在商主体法中，具体地说，在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中，都最大程度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神，如破产法中的和解和整顿制度。其目的是让能够良好发展的企业持续发展，并尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在审判实践特别是处理企业内部利益冲突引起的纠纷时，不轻易否定企业的成立，不轻易否定公司已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。更多地强调审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。同时要更加注意商事行为的稳定性，不轻易判定行为无效，因为过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件，并最终导致社会经济发展的无序。
3．确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用。商法最初是商人的游戏，其规则是由他们自订的，故商法最先表现为商人法，从某种意义上说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。[34]（P26－29）虽然现代商法无论是英美法国家还是大陆法国家都已主要表现为成文法，但这些成文法的内容大多是来源于交易习惯、惯例。并且由于商事法律关系的不断发展与变动，成文商事立法不可能完全满足其调整商事交易实践活动的需要，因此基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，各国在司法实践中通常都把交易习惯和惯例作为重要的法律渊源。这点甚至在我国也不例外，我国《合同法》第61条赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力，肯定了交易习惯对合同条款的补充作用。这一经验可以在未来的商事裁判规则中加以发扬光大，用立法的形式明确把商事交易惯例明确规定为法律渊源。同时尊重商事惯例也是实现商法效益原则的有力体现，其主要原因是由于商人们关心的是营利，所以一旦发生商事纠纷，他们都希望能够自主地进行处理，能够根据他们在长期实践中逐渐形成的商事习惯、商事惯例来协调他们之间的纠纷。这样他们在商事实践中培养起来的合理预期就有可能延伸到司法裁判过程中来，从而减少因法律制度的差异和不同国家法官认识上的差别而产生的不确定性。所以，商人参与解决商事纠纷，是商法理念在商事纠纷解决机制中的体现，其目的在于控制裁判可能产生的营利风险。[35]（P444）另一方面，由于商法固有的发展性与变动性，成文商事立法不可能完全满足其调整商事交易实践活动的需要，因此应根据商法的一般规定做出创造性商事裁判，从而在一定程度上既弥补成文法的缺陷，并为以后解决类似问题提供准则和经验，或为以后形成成文法律提供实践依据和理由。[36]判例法国家有着这样的传统，即在绝大多数英美判例中，说理占有十分重要的地位。因为只有充分的说理，才能够使司法判决的结论更具说服力，才能够使个案的处理与整个法律制度的构建形成一个整体。同时还要重视行业组织的章程、交易所及社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义，都可以作为审理商事案件的重要参考性依据。
4．充分发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用。近代以来法律的发展呈现出理性化的趋势，经过理性的陶冶，法律中剔除了传统的情感色彩，变得更加系统化、富有逻辑性和可操作性，这在近代欧洲大陆国家理性的立法中特别是其中法典编纂潮流中得到了突出体现。但由于人的理性必然是不周延的、非至上的，因此理性本身也是有缺陷的。当法律剔除了情感因素之后，也带来了某些负面效应：法律渐趋成为一种脱离日常情理的理性条文，成为一种自上而下生硬推行的强制律令，成为一种远离民众生活的官方规则。[2]由于商事纠纷主体都是理性的经济人，都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿，它在寻求和谐和秩序的同时，更倾向于对自由与效率的追求。这就为非讼程序的运用提供了广阔的适用空间。目前非讼机制作用弱化的原因主要是非讼纠纷解决机制自身的程序利益和价值未得到充分的重视。例如，非讼纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨，某些非讼纠纷解决方式程序设置甚至比诉讼程序更复杂，对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未予以应有的尊重。其次是我国独特的调审结合模式，在这种模式下由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为法官主持引导下的强制性调解，并直接给当事人形成心理上的压力，导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成。其他原因则是非讼纠纷解决方式的效力仍未得到立法和司法的支持。对此可以借鉴美国商事调解制度，其最大特点是调解独立于审判。为避免调解对审判的负面影响与干扰，程序设计者采取了一定措施，如调解人员与审判人员身份上相互独立，不能在随后的仲裁或审判程度中使用在调解期间披露的内容等。[37]此外由于商主体的诉讼能力较强，对案件的审理结果具有较强的预判力，出于对效益的追求，协商的意愿较强。因此，在立案、审前准备、庭审过程中法院要高度重视当事人的调解意愿，及时地了解当事人的真实想法和诉讼目的，抓住商主体偏重经济利益的特点，有针对性地提出调解方案。
5．强化诚信原则在商事裁判中的独特作用。在日本法学界，一般认为，诚实信用原则是以实现在制定法的解释适用中的具体的妥当性为目的而生长发展起来的，具有对制定法的规定加以“补正”及至“矫正”的功能。[38]其主要内容包括：（1）禁止当事人采用不正当的诉讼行为。（2）禁止当事人滥用诉讼权利。（3）禁止当事人在民事诉讼中反言。[39]（4）禁止当事人作虚假陈述。这是诚实信用原则最基本的要求。由于“诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能依约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定”[40]的特点，因此在商事诉讼中，审判者不应受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对商事契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减当事人的契约义务。[41]
6．充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则。国际惯例起源于11世纪地中海沿岸国家，当时西欧国家的商人团体为了维护自身利益，自行制定一些规约，调整彼此间的关系，这种习惯和法律就是最早的商人习惯法。学者们一般把这种商人习惯法称为旧的商人习惯法。[42]（P524）因此从国际惯例的产生来看，它是适用于商人之间的，用以调整商事活动中双方权利义务关系的规则，由于适用的经常性、一贯性，在商人之间产生适用的信赖和期望的一种任意性法律规范。由当事人选择适用，根据我国已批准加入的1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第9条将当事人选择适用国际惯例分为明示同意和默示同意两种方式。由此可以推断该合同的当事人已经默示地同意适用该国际惯例解决他们之间的贸易纠纷。当然，对国际惯例我们也不能完全无保留地援用和采纳，其主要原因是国际惯例作为一套商务规则产生于西欧，是在部分强国的主导下形成的，因此国际惯例渗透着浓厚的西方文化色彩，这对包括我国在内的发展中国家来说是非常不利的。[43]（P252－276）
商事审判独立化并不是审判程序的简单改变，而且会带来审判理念、审判方式和审判结果的根本变革。只有实行商事审判的独立化，充分把握商事审判的特殊性要求，才能使审判活动真正体现差异化保护的要求，从而使审判结果既能满足一般民事主体的公平要求，同时又可实现促进社会经济发展和社会财富增加的目的。
注释:
[1]蒋劢君．论我国商法的独立性——实质商法的相对独立[J]．学习与实践，2008，（4）：101－105．
[2]高鸿钧．法律成长的精神向度[J]．环球法律评论，2003，（4）：440－451．
[3][法]亨利·勒帕日．美国新自由主义经济学[M]．李燕生，译．北京：北京大学出版社，1985．
[4][美]理查德·A·波斯纳．法律的经济分析[M]．蒋兆康，译．北京：中国大百科全书出版社，1997．
[5]余冬爱．民商区分原则下的商事审判理念探析[J]．人民司法（应用版），2011，（3）：79－81．
[6]张国强．实体法与程序法的价值关系分析[J]．重庆职业技术学院学报，2006，（1）：75－77．
[7]陈光中，王万华．论诉讼法与实体法的关系——兼论诉讼法的价值[M]//．陈光中，江伟．诉讼法论丛（第1卷）．北京：法律出版社，1998．
[8]J．Benzham，The Principle of Judicial Procedure，in 2 Works of J．Benzham 1，6（J．Bowring ed．1838－1843）．
[9]赵万一．商事审判独立化是大势所趋[N]．法制日报，2010－09－15（12）．
[10]王启富，马志刚．权利的成本——效益分析[J]．政法论坛，1999，（4）：3－16．
[11][美]约翰·康芒斯．制度经济学[M]．于树生，译．北京：商务印书馆，1981．
[12]肖建国．程序效益论[M]//．陈光中，江伟．诉讼法论丛（第2卷）．北京：法律出版社，1998．
[13]马克思恩格斯全集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1956．
[14]陈锋．利益衡量的司法应用[J]．人民司法，2005，（10）：53－54．
[15][日]加藤一郎．民法的解释与利益衡量[M]．梁慧星，译//．梁慧星．民商法论丛（第2卷）.北京：法律出版社，1994．
[16]杨仁寿．法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．
[17]梁上上．利益衡量的层次结构与利益衡量的展开[J]．法学研究，2002，（1）：52－65．
[18]蒋大兴．公司自治与裁判宽容——新《公司法》视野下的裁判思维[J]．法学家，2006，（6）：70－78．
[19]蒋大兴，金剑锋．论公司法的私法品格——检视司法的立场[J]．南京大学学报（人文社会科学版），2005，（1）：39－47．
[20]赵万一．商法学[M]．北京：中国法制出版社，1999．
[21]吕美颐．近代中国民事习惯在稳定家庭方面的社会功能[J]．郑州大学学报，1997，（1）：122－128．
[22][德]黑格尔．历史哲学[M]．王造时，译．北京：三联书店，1956．
[23]张家镇．中国商事习惯与商事立法理由书[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
[24][英]梅因．古代法[M]．沈景一，译．北京：商务印书馆，1995．
[25][美]哈罗德·伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成[M]．贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇，译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
[26]樊涛．我国商事诉讼制度的解析与重构[J]．当代法学，2008，（6）：24－27．
[27]石少侠，王福友，王有志．实质商法主义的民商分立论[M]//．中国商法年刊（2004年卷）．哈尔滨：黑龙江人民出版社，2005．
[28]王强义．民事诉讼特别程序研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．
[29]李颖．论公司类型案件特殊诉讼机制的构建[J]．人民司法，2003，（9）：29－33．
[30]季卫东．法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[J]．中国社会科学，1993，（1）：83－103．
[31][英]施米托夫．国际贸易法文选[M]．赵秀文，译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
[32][英]丹宁．法律的训诫[M]．杨百揆，刘庸安，丁健，译．北京：群众出版社，1985．
[33]Joint Anti－Fascist Refugee Committee v．McGrath，341 U．S．123（1951）（Justice Felix Frankfurter）．
[34]张谷．商法这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点[M]//．高鸿钧．清华法治论衡（第6辑）．北京：清华大学出版社，2005．
[35]戴少杰．以营利为目的的风险控制[M]//．王保树．商事法论集（第10卷）．北京：法律出版社，2006．
[36]唐仲清．判决书制作应确立判决理由的法律地位[J]．现代法学，1999，（1）：88－90．
[37]郭玉军，孙敏洁．美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究[J]．法学评论，2006，（2）：19－28．
[38][日]营野耕毅．诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能[J]．傅静坤，译．外国法译评，1995，（2）：39－90．
[39]刘荣军．诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J]．法学研究，1998，（4）：126－133．
[40]梁慧星．诚实信用原则与漏洞补充[J]．法学研究，1994，（2）：22－29．
[41]王福华．民事诉讼诚实信用原则论[J]．法商研究，1999，（4）：86－92．
[42][英]戴维·M·沃克．牛津法律大辞典[Z]．北京社会与科技发展研究所，译．北京：光明日报出版社，1988．
[43]唐明光．从我国涉外商事审判角度谈国际惯例的性质和适用中的法律问题[M]//．万鄂湘．民商法总论及涉外民商法理论与适用．北京：人民法院出版社，2005．