“不景气卡特尔适用除外制度”的性质与作用
四、日本不景气卡特尔适用除外制度的实践
就日本的实践来看，1953年之前的反垄断法的政策目标就是着眼于要全力保障匮乏的资源在静态配置上的效率性，并与战后日本经济民主化政策紧密相连，因为强调市场的静态效率，一定意义上就是强调市场机制的主导作用，从而尽可能地减少政府的干预，使日本的经济体制从战时的统制经济体制中迅速地解脱出来。但是这一竞争政策的目标不久就被现实所修正。
（一）日本反垄断中设立卡特尔适用除外制度的社会背景
众所周知，日本的反垄断法是在美国向日本全面推进经济民主化、自由化的特殊背景下制定的。这个被称之为“原始禁止垄断法”自确立之日起，就因全面禁止卡特尔而遭到了来自日本产业界与官方的强烈反对与批判，对卡特尔放松规制的要求时有出现。
1951年7月朝鲜战争结束，一直疲软的日本经济因战争带来的“特需热”也趋于终了。这种“战时特需热”的结束及世界经济的不景气又带来了日本出口业的严重困难，于是1953年3月5日，第15次国会众议院经济安定委员会审议了反垄断法的修改案，决定在“原始反垄断法”中设立不景气卡特尔适用除外制度。当时的公正交易委员会委员长横田俊对此曾解释说：“在不景气日益深刻的情况下，依靠单纯的自由竞争的自动调节功能来阻止事态的发展，会给产业界招来毁灭性的竞争，对日本经济的破坏具有不可挽回的危险性。为了调整事业者因生产过剩造成的供求不平衡，安定市场价格，就不得不采取以对应不景气所必要的、最小限度的方法。”[9]
但事后的现实却与人们的意志相反，进入六十年代适用除外立法开始不断增多，对反垄断法适用除外的严格限制仅仅是停留在口头上了。[10]为什么会这样？当我们今天再来对此加以评价的话，其原因并不像理论那样地难以解释，它实际上就是在当时经济进入高速发展的特殊背景下，首先是政府从政治的角度对实现市场配置资源的二种效率加以相互妥协。即：将反垄断法作为维持市场的静态效率的基本法律手段，以确保市场经济体制的不断完善这一政治性要求，与在实现经济高速增长过程中，认为政府应当积极介入市场经济活动，运用市场的动态效率原理，对扩大投资给予激励性保护的政治性要求之间的相互妥协。其次是竞争文化的影响。可以这样说，在当时的社会背景下，是相信市场规律的作用，还是相信政府的作用，对此日本的经济界更愿意依赖后者，因为当时日本的市场经济体制尚未成熟，战时的统制经济思想依然在影响着人们，加之以美国反垄断法为蓝本的日本反垄断法与当时的日本现实社会存在着严重的脱节，使人们不敢相信仅凭这部法律就能解决市场中所出现的一切问题。
（二）日本不景气卡特尔适用除外制度的实施与废除
在运用不景气卡特尔适用除外克服经济危机的效果无法事先确定的话，则可以采取历史的研究方法对其加以说明。
1．日本不景气卡特尔适用除外制度的实施效果
战后，日本在市场经济发展过程中曾经历了两次大的经济危机，以下以此为例，考察不景气卡特尔适用除外制度的实施效果。
第一次经济危机发生于上一世纪的五十年代，是因朝鲜战争军用特需产品投资过热而引起的危机，直接遭受冲击的是中小企业与出口企业。通过限制竞争的方式克服本次经济危机的主要理由是日本经济的脆弱性，所实施的卡特尔主要包括限制生产数量、销售数量、最低价格、工作日及设备的共同处置等。从1959年至1964年五年间，共有49件不景气卡特尔获得反垄断法适用除外的许可，其中再加上1958年通过行政指导所进行的缩短工作日的共同行为33件，1962年12件，合计是94件不景气卡特尔获得了实际上的实施。[11]需要我们注意的是，摆脱这次危机之后，日本经济迅速地进入了高速增长期，并将本次的部分危机对策上升为了基本的法律，如《中小企业安定法》、《进出口贸易法》中都有卡特尔适用除外的规定。
第二次经济危机发生于上一世纪七十年初。这次全球性的石油危机在短期内接连爆发了两次，像日本这样对原油依赖性极强的国家能迅速地摆脱困境，令世人所注目。1973年与1978年的两次石油危机，造成能源配料价格提高，大量消耗能源（尤其是电力能源）的日本基础材料产业（如炼钢业、纺织业）陷入困境，并暴露出这些产业存在设备与技术落后的问题。
面对这一危机，通产省认为危机产业因投资大转产难，整体发展水平还落后于先进国家，加之这些产业陷入危机还会殃及到全产业界，最终影响到整个国民经济的安定，从而提出在政府的指导下，通过卡特尔适用除外的方式，共同限制生产与设备处理。与此相反，公正交易委员会认为，陷入危机的产业是投资不合理造成的，应当运用市场机制的竞争原理，通过优胜劣汰的方式实现产业的合理化。但是，在这次的争论中，通产省意见被采纳，《特定不景气产业安定临时措施法》作为限时立法得以通过（时限为五年，1978年至1983年）。依据该法，相关产业的多数企业参加了共同限制设备与共同限制产量的卡特尔，其中有4件限制设备的卡特尔、3件限制产量的卡特尔、1件两者共同限制的卡特尔获得许可。[12]本次经济危机结束之后，日本经济实现了产业结构的合理化，同时也实现了经济由高速发展向稳定发展转换的软着陆，它使我们从另一个层面看到，政府在经济危机发生时，运用积极的干预政策替代市场竞争的静态效率，通过统一的共同行为实现设备的更新与产业的调整，在市场机制尚不成熟的情况下，其结果与“优胜劣汰”的市场调整是可以相同的。
2．日本不景气卡特尔适用除外制度的废除
上一世纪八十年代日本经济进入了稳步发展的阶段，从1988年到1999年不景气卡特尔适用除外制度被废除，这期间没有再发生过适用除外的申请。于是在政府放松行政规制的计划中，不景气卡特尔适用除外制度被理所当然地列为废除之列，这是因为：
从整个时代的背景来看，日本发展为世界经济大国之后，以美国为首的西方国家对日本政府过度保护国内市场与企业的政策提出强烈的批评，而国内受国家保护的产业经营效率低的问题也越来越明显，这些都与经济大国的身份不相符，因此日本政府决定对原有的经济结构进行根本性的改革，提出了建立一个进一步对外开放的、市场主体更加独立的、根据市场原理运行的经济社会的改革目标。
从改革的目标来看，要建立根据市场原理运行的经济社会，就需要强化竞争政策。在市场经济体制下，反垄断法适用除外制度，说到底也是一种例外的制度，当年为了培育与强化国内企业的竞争力，制定各种卡特尔适用除外制度，它的实施虽然对该产业部分经营者带来保护性的效果，但同时也带来经营不努力，损坏消费者利益的不良后果。虽说不景气卡特尔适用除外制度已多年没有实际利用，但是它的存在会对经营者产生回避竞争的不良影响而不利于反垄断法的实施。
显然，由于反垄断法维护市场竞争秩序的功能是通过政府的规制得以实现的，因此对不景气卡特尔适用除外制度来讲，无论是想强调它存在的理由，还是要说明废除它的理由，都会受到政府不同时期经济政策的左右，表现出政府在竞争价值与其他社会价值之间进行选择、协调或相互妥协。卡特尔的适用除外制度就是这种妥协与选择的产物。如今日本政府全面废止不景气卡特尔的适用除外，一方面是日本的市场经济体制日益趋向成熟，另一方面是日本经济转入了稳定发展阶段，不景气卡特尔适用除外失去了存在的价值，但它并不能说明反垄断法的内在矛盾性就此消失。
五、对我国不景气卡特尔适用除外制度的思考
（一）不景气卡特尔适用除外制度在反垄断法中地位
如果我们对反垄断法应有作用的理解只限定在保障市场的静态效率时，那么尽管日本六十年代妨碍市场机能发挥作用的卡特尔盛行，但日本社会却在这一时期实现了经济的高速增长，对此仅用反垄断法的观点是无法作出合理地说明的。这就提示我们不得不认真地思考这样的问题：反垄断法不是保障市场竞争秩序的唯一手段，要承认还应当有与此相联系的其他法律，也就是说，反垄断法如能在保障市场的静态效率方面充分发挥有效作用的话，是需要其他政策配合的（主要是产业政策的配合）。所以我国反垄断法第四条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”何为“与社会主义市场经济相适应的竞争规则”？作者认为：在竞争关系向垄断关系转换（或相反）的过程中，当保障市场的静态效率的条件与保障市场的动态效率的条件相矛盾时，在反垄断法内在的理论体系中就有可能形成探明其解决方法的课题——这就是（不景气卡特尔）适用除外制度在反垄断法中的地位及适用条件问题。
（二）关于不景气卡特尔适用除外制度的实施
现实中，卡特尔行为是市场主体在竞争中最常见的一种行为，被认为是对自由、公正竞争直接产生影响的垄断行为，所以各国反垄断法均对它加以禁止，但却又不是始终如一的全面禁止，对卡特尔的态度也不是纯粹地坚持某一原理，而是根据不同的理由与事实来确定卡特尔的界限。这就可以理解为，各国政府是在不同的条件下，运用最为灵活的方式（主要是通过临时性的立法）来为卡特尔提供适用除外条件，可见政府在运用与实施反垄断法时具有很大的弹性。从本文所论述的过程来看，关于适用除外的卡特尔，当我们考虑如何论述它的界限的时候，就发现论述的方法是多么的不容易。再当我们思考着用什么样的理论可以论证适法的卡特尔存在的合理性时，更感觉到它是一个政治与经济相互影响的问题，也是一个世界性的问题。
从反垄断法所设计的各项制度看，一方面它是以自由主义的哲学为依据的法，另一方面又是实现以价格理论为支撑的竞争政策的法。然而市场经济机制始终要保持的“自由竞争”与它本身不可能完全实现“有效竞争”之间的矛盾，是决定适用除外卡特尔制度作用与界限的根本条件，本文以日本不景气卡特尔适用除外制度为例所做的分析表明：一方面，不景气卡特尔适用除外存在的合理性与实施的理由是此一时，彼一时的。但在另一方面，即便是所谓的“良性卡特尔”，对它的适用也是要规定严格的条件的。如果我们承认这是值得借鉴的经验的话，那么在我国反垄断的不景气卡特尔适用除外制度的实施过程，就应当充分认识如下两个问题，它也是作者从不同角度反复论证不景气卡特尔制度作用与界限的目的所在。
首先是对不景气卡特尔适用除外制度作用的客观认识。由于我国尚处在市场经济体制的初级阶段，还不能单纯地依赖市场机制本身来克服周期性的经济波动，不景气卡特尔适用除外制度，作为一种重要的危机对策，必将会在今后我国的市场经济活动中得到运用。所以面对经营者提出的各种适用不景气卡特尔的申请理由，反垄断法执行机关在按照法定条件一一加以判断时，客观地理解该制度的作用，是有效地发挥这一制度作用的重要前提。
其次是对不景气卡特尔适用除外制度作用界限的客观认识。不论界定不景气卡特尔适用除外制度的作用有多困难，也不论它怎样地受政治、经济因素的影响，但在反垄断法中对卡特尔适用除外的规制原则是：不景气卡特尔的适用除外制度在立法上必须与规定严格的要件相联系，在法律运用上必须与限制性解释相联系，在实施程序上必须与严格的申报制度相联系。只有这样，才可能避免政府在执行反垄断法时的扩大解释。日本在每一次实施不景气卡特尔时，都是要根据当时的经济状况，针对产业界所面临的实际困难，通过临时立法程序来确定此次适用的具体条件。目前我国反垄断法中关于不景气卡特尔适用除外的规定是非常概括的，而且适用的条件与其它适用除外的垄断协议相同（“经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”），这就会给执法机关带来扩大解释之虞，因为它与我们过去的计划经济体制息息相关，所以对不景气卡特尔适用除外制度作用的界限必须保持清醒的认识。
我国的反垄断法已经于2008年8月1日起开始正式实施，作者对这部历尽艰辛而终将诞生的“年轻”法律充满了信心与期待。由于出现全球性金融危机和经济危机，目前各国政府相继出台了不同的对应措施，以恢复市场的竞争效率。在这一过程中，我们应当借鉴日本的经验，客观地认识不景气卡特尔选用除外制度的作用与界限，针对不同的危机现状，制定出严格的适用除外条件，并确定明确地适用申请程序。我们期待着我国的反垄断法在此方面能发挥出应有的作用。
注释:
[1]效率性是判断市场竞争成果的一般价值标准，其中包括市场的静态效率（如平均费用最小化）、市场的动态效率（如技术进步）及社会的效率（如环境保护、社会安全等）。
[2]参见陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第52－56页。
[3]参见〔美〕曼斯费尔德：《微观经济学》，中国人民大学出版社1999年版，第241－268页。
[4]在竞争过程视野内强调竞争的垄断趋势与垄断的竞争特征。如果将竞争理解为一个动态争胜过程，那么非政府垄断具有内生性质与效率属性。详细原理请参见：王廷惠：《竞争与垄断：过程竞争理论视角的分析》，经济科学出版社2007年版，第90－111页。
[5]参见［日］後藤晃·鈴村興太郎：《日本の競争政策》，東京大学出版社1999年出版，第394页。
[6]参见日本经济法学会编：《经济法讲座》第2卷，《独禁法の理論と展開［1］》，三省堂2002年版，第150页。
[7]参见前注[6]，日本经济法学会编书，第156页。
[8]参见［日］丹宗昭信、伊从宽著：现代法律学全集《经济法总论》，青林书院1999年版，第90页。
[9]［日］经济安定委員会：议事录第一五号（一九五三年三月五日），第5页。
[10]参见齐虹丽：《政府规制与反垄断法适用除外──以日本禁止垄断法中的适用除外制度为讨论中心》，载《法学评论》2004年第6期。
[11]参见［日］经济法学会编：《不況対策と競争政策》，《経済法学会年報》第4号、有斐閣1983年9月25日，第24－30页。
[12]参见前注[11]，［日］经济法学会编文。其中在第一次的石油危机（1975年至1978年）期间，就曾有17个项目、20件不景气卡特尔获得许可，主要是限制生产数量的卡特尔，其中限制开工天数与设备封存的卡特尔11件，仅短纤维纺织丝行业就有120家公司参加了共同处置设备的卡特尔。