法律、监管与市场（上）
关键词: 监管影响评估/经济社会环境/成本—收益分析/集中审核机构
内容提要: 市场有效率，也存在市场失灵。政府依据法律法规实施监管，同时也发生监管失灵。美国、欧盟和OECD颁布和发布监管影响分析指引的法律法规和规范性文件，规定评估法律法规和规章对经济、社会和环境的影响，建立中央层面的集中审核和协调的监管监管者机构，运用成本—收益分析方法衡量法律法规和规章的绩效。因此，市场经济不是要不要政府监管的问题，也不是政府监管多或者监管少的问题，而是监管什么、如何监管、用什么方法监管和如何衡量监管绩效的问题。基于法律经济学视角，这既是国会—总统（首相、总理、秘书长）—部长（行政机构和独立监管机构）的权力结构是否制衡和妥协的问题，又是颁布实施法律—行政法规（总统、首相、总理的行政命令）—规章的法律层级是否合法与有效的问题，核心是处理法律、监管与市场的关系。
介绍及问题的提出
法律能保障经济稳定、社会公正和环境清洁吗?市场有效率，但也存在市场失灵，通过政府监管就能维护市场秩序吗?
奥巴马面对美国金融危机导致的企业破产、工人失业发出了这样的疑问。白宫与国会参众两院几经辩论，众多利益集团的参与，国会相继通过了经济刺激法案、医保改革法案、华尔街改革和消费者保护法案。与此同时，奥巴马从2009年1月30日提出改革监管七点建议，供大家讨论，在收到184封意见反馈的基础上，于2011年1月18日签署了13536号行政命令，旨在制定适合经济、社会发展和环境保护的规章，维护市场秩序，提高监管质量。
欧盟面对冰岛债务危机、希腊债务危机和成员国整体经济下滑、财政赤字和失业率上升，欧盟理事会、欧盟议会和欧盟委员会面临经济稳定、社会公正和环境保护的问题更复杂。尽管有不同意见，但欧盟委员会仍于2009年1月通过了制定法律法规、规章和政策的监管影响评估指引，2010年10月通过了更好的监管建议案，以提高欧盟和成员国的监管水平。
经济发展与合作组织（Organisation for Economic Co－operation and Development，简称经合组织或OECD）以其组织性质的独特性、超然性和战略性，调研、分析和审视这次金融危机的原因、性质和应对措施，提出供成员国政府参考的意见，先后发布了2008年OECD监管影响分析指引、2009年OECD监管影响分析—政策一致性工具，并于2010年12月提出了了监管改革草案。
中国市场经济高速发展与经济转型，融入全球化，2007年突然面对外部金融危机，GDP下降了4%，上千万人失业（主要是农民工），十几万家企业停产或者破产（沿海城市小企业为主）。中国以其国情特征，国务院办公厅于2008年12月8日发布了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办发〔2008〕126号），“鼓励商业银行发放中央投资项目配套贷款，力争2008年金融机构人民币贷款增加4万亿元以上”，以应对金融危机。全国人大常委会法工委于2010年4月主持召开“全国规范性文件备案审查和立法后评估工作研讨会”，16个地方人大法工委分别介绍了评估地方性法律法规对经济、社会和环境影响的评估对象、程序和方法，期许达到经济稳定、社会公正和环境保护之目的。
面对实践中出现的问题，学术理论界的反应又如何呢?
美国法学学者有的从三权分立的视角、有的从市场与政府监管的视角、有的从美国金融体制的视角、还有的从理论—法律（政策）—实践的作用机制滞后的视角，探讨这次金融危机的种种问题。欧盟法学学者从欧盟条约、欧盟二级法律以及欧盟成员国法律的对应关系，辨析了欧盟出现问题的因果关系以及应对措施。OECD举办了各种会议，探讨美国的金融危机和欧盟的债务以及新兴市场经济国家（中国、巴西、俄罗斯、印度和南非）的政府与市场的边界、法律和监管的有效性以及监管影响评估方法。中国法学学者以其超然态度，讨论着民商法、经济法、刑法和行政法中的规范性问题，少有关于金融危机和经济转型引起的法律对经济、社会和环境影响的论述（以《法学研究》和《中国法学》2008－2010年发表的文章为例）。笔者综合具有影响性和一致性的观点，可以看到理论的一些基本共识。
美国、欧盟和中国的法律，虽然规则的细致性不同，但都是以制度为框架，行政系统必须制定详细的行政法规、规章、措施，使法律可操作、可执行和可实施。因此，授权立法或者委托立法是法律的基本模式，行政系统既是上位法的执法主体，也是下位法的立法主体。理论上将这种模式称之为监管型国家（regulatory state）、监管型国家的集中监督（centralized oversight of the regulatory state）、总统式的行政管理（presidential administration、presidential control of regulatory agency decisionmaking）、成本—收益国家（cost－benefit state）和行政型国家（administrative state）。根据理论的基本观点，本文概括为监管型国家或者监管型政府。于是，又会提出一个问题，监管是政府之手对市场看不见的手，政府监管干扰市场秩序，降低市场效率，产生监管俘获，利益集团垄断市场资源，降低社会福利。因此，既有市场失灵，又有监管失灵。如何治理监管失灵，如何通过制度安排、制度程序、制度方法监管监管者?其目的为在法律的框架下，减少市场失灵和监管失灵。
这正是本文要讨论的问题。本文所说的监管是政府基于法律法规框架下的监管，维护市场秩序，促进市场效率。笔者认为，市场经济不是要不要政府监管的问题，也不是政府监管多或者监管少的问题，而是监管什么、如何监管、用什么方法监管、监管是否有效率和如何衡量监管绩效的问题。简言之，关键是探索法律、监管与市场的关系，这既是法律法规的实体性问题，也是法律法规的程序性问题。
本文以下结构是这样安排的：首先，从法与经济学的视角，梳理监管理论的发展轨迹，主要评析成本－收益理论对监管型政府的解释力。其次，分析美国、欧盟和OECD监管影响分析的制度框架，解释监管影响分析对法律、法规和规章制定的程序和方法。最后得出结论，本文认为，建立监管影响评估机制，分析法律、法规和规章对经济、社会和环境的影响，只有在监管的收益能够证明为其支付成本的正当性的约束下，政府才可以监管。此时，法律、监管与市场处于良性互动中。
一、理论综述与评析
（一）监管的部门利益理论
监管理论的核心观点是谁来监管、监管什么、谁受益和谁受损。监管“俘获”的观点，阐述了产业集团受益，而政治家和行政官员被产业集团俘获的观点[1]（P.3）。监管“过桥收费”的看法，观察到监管“俘获”理论的不足，认为政治家和行政官员受益，而产业集团受损，走到了另一个极端。实际政治权力的分配并非如此简单，更多的是寻求各方政治力量的平衡[2]（P.211－240）。“铁三角”联盟解释进一步拓展了前述两种观点，把产业集团、政治家和行政官员融为一个各方都受益的整体，从而达到一种监管制度的平衡，对监管制度和现实问题更有解释力。“旋转门”现象则是对稳定的“铁三角”联盟形成影响的一种未来透视或洞察，即产业集团、政治家和行政官员各方未来也受益。监管的部门利益理论深入地揭示了监管为少数人谋求利益的过程，旨在限制垄断、促进竞争的一种制度安排，最终演化成一种政治与经济交易的低效率制度或者无效率制度，仅仅保障了利益集团的利益。
监管的部门利益理论并没有解释和回答这样几个问题：第一，在宪法三权分立制衡框架下，市场经济中，政府以法律为支柱、社会以契约意识为纽带、个人与企业或者企业与企业以合同形式为基础，通过诉讼和法院裁决，解决被侵害者和侵害者之间纠纷的制度安排，为什么转向建立行政方式的监管制度，而且监管机构呈数量逐步增加、权力逐步增大的趋势?第二，监管者被“俘获”、拉捐款、接受行贿和谋求长期利益，是监管制度失灵的形式和结果。那么，监管制度为什么会失灵?是局部失灵还是系统性失灵?第三，政府对监管制度失灵又会作出怎样的回应?第四，是否存在市场与监管互动的良性运行?对这四个问题的解释和分析，产生了监管型政府兴起的理论。
（二）监管型政府兴起的理论
监管型政府兴起的理论主要从经济发展史的视野，分析了经济发展、产业结构升级、市场深化、一次又一次的经济危机以及突发性的公共灾难，由于法律在处理问题中的不完善性与滞后性，政府建立了监管制度。在随后的发展中，政府干预的范围逐步扩大，呈现出监管型政府（或者说行政型国家）兴起和壮大的趋势。
美国哈佛大学经济学系格莱瑟和施莱佛教授（Glaeser and Shleifer，2003）分析了1887年至1917年的30年间市场与诉讼的关系，探讨了监管型政府的兴起。在此之前，普通法是维持社会秩序的主要支柱，侵权法是普通法的精髓。在保护产权、执行合同、对违法者裁决惩罚中，法院一直占据着主导地位。但是，法院执法面临两方面的问题：一方面，法院通过事后裁决对违法行为起阻吓作用，这是一种被动式执法手段；另一方面，大企业拥有的经济资源足以破坏司法公正，立法者和法院的裁判者可能被大企业收买、操纵和诱导，个人和小企业不可能在侵权伤害和贸易纠纷中获得公正的诉讼结果。这两个重要原因分析了仅仅依靠法院是不够的。监管正是对普通法遭到破坏和被动式执法时诉讼体制低效率的一种回应[3]（P.401－425）。
芝加哥大学法学院桑斯坦教授（Cass R．Sunstein，1996）分析了美国1929—1932年爆发的经济危机和罗斯福“新政”，他认为，个人权利不仅应当包括普通法中的各项权利，还应当包括政府对市场经济引发的经济危机与灾难的防范与监管，包括失业、贫困、缺乏教育、未能得到医疗和社会保障等等。普通法重点强调保护私有财产和强制执行合同，经济危机和灾难导致的对个人权利的侵蚀并不在其保护之中。因而，白宫获准制定了大量的重新分配权力的政策，保护个人权利。国会也通过了有关银行、证券、保险、社会保障和就业法案。个人权利范围扩大的最终结果，导致了20世纪70－80年代的“权利革命”，政府通过设立一大批新的监管机构，保护人们的生命、健康和安全，免受不卫生食品、不符合标准药品、不安全工作场所和环境污染带来的侵害[4]（P.247－310）。
（三）总统式的集中控制—OIRA的审核与协调功能
但是，监管机构拥有半立法、半行政和半司法权力的“三位一体”的监管模式，导致了机构膨胀和监管过多过滥。除司法审查外，监管机构实际上处于事前没有权力制约的状态，尤其是联邦独立监管机构，变成了有规章制定权，但“无上级的第四部门”（‘headless’fourth branch of government）[5]（P．578）。实践又提出了四个尖锐的问题，一是可能监管滞后，出现监管空白；二是机构过多，可能出现监管重复或监管冲突；三是机构可能被监管者、游说者、有组织利益集团说服，出现监管“俘获”；四是谁来“监管监管者”，即如何监督和控制独立监管机构和内阁行政机构这样三权集于一身的监管者?它们的规章是否只按照《行政程序法》的“公告—评论程序”就可以出台了?如果说“公告—评论程序”是一种信息透明、公众意见可以制约监管机构偏好的程序，对监管部门利益理论所揭示的监管“俘获”—“过桥收费”—“铁三角”—“旋转门”问题如何解释，谁来监管监管者，又如何分配其权力?
这些问题引发美国国会的高度重视，国会通过《1980年文牍削减法》，（注：Paperwork Reduction Act of 1980，Public Law．No．96－511．）在白宫的管理和预算办公室（Office of Management and Budget，简称OMB）中建立了信息和监管事务办公室（Office of Informationand Regulatory Affairs，简称OIRA），OIRA作为监管机构的监管者，直接负责审核和协调内阁监管机构的规章。1993年克林顿行政命令和1995年国会立法都规定，独立监管机构的年度监管规划，也要提交OIRA审核，只有经过OIRA的同意，监管机构才能发布规章。此时，监管走向了总统式的集中控制的时代。
德穆斯和森斯博格（DeMuth and Cinsburg，1986）认为，总统式的集中控制是减少监管机构滥用委任权发布规章的一种有效的监督方法和协调程序。OIRA集中审核规章，可以抑制监管机构与产业集团之间错综复杂的利益关系，可以克服几十个监管机构各自为政、信息不通的弊端，从而避免规章之间的重复和冲突。就涉及到的政治制度和法律制定而言，相对于只发布规章而没有规章审核和协调的机制，OIRA的成立是政治制度的成熟和进步，有利于加强政策一致性，更多的政治问责制和更平衡的监管决定[6]（P．1075－1088）。皮尔德斯和桑斯坦（Richard H．Pildes，Cass R．Sunstein，1995）对里根、布什和克林顿的执政政策比较后指出，里根在签署12291号行政命令后，又签署了12498号总统行政命令，这个行政命令需要监管机构向OMB和OIRA提交年度监管计划，确保监管与政府的目标一致。里根的两个行政命令，将OIRA摆在监管审核与监督的中心。克林顿的监管改革方向更明确，监管程序和实质内容的总统式的集中控制，已经变成了美国政府制度设计的一个持久任务[7]（P．5－28）。布鲁穆斯坦（James F．Blumstein，2001）系统回顾和反思了自罗斯福执政以来历届总统管理的理念和方法，他认为，集权式的总统制管理和OIRA集中审核行政机构的规章，是监管制度健康的和有远见的发展[8]（P．851－900）。哈佛大学法学院教授肯根（Elena Kagan，2001）在《总统制行政管理》这篇引起高度关注的论文中断言，在这个时代，制度就是总统制（总统直辖的行政机构）。今天，我们就生活在一个总统制的行政管理时代。就重大方面来看，总统式的集中控制和监管在急剧扩大，这种扩大已使行政机构越来越变成执行总统政策和政治议程的工具，总统式的集中控制对于机构的监管决策传递了这样的信息，内阁行政机构自身属于总统，这些是他的机构，他为机构的行为和成功负责。肯根最后得出这样一个结论，总统式的集中行政管理，是由总统行政命令、OIRA审核和总统拨款组成，促使监管机构的透明性和灵活性，提高监管机构决策的责任性[9]（P．2385）。（注：Elena Kagan，Presidential Administration，Harvard Law Review，Vol．114，No．8（2001），哈佛大学法学院院长Elena Kagan教授的这篇长文，以在克林顿执政时任总统顾问委员会国内政策副主任的经验，系统评析了总统管理模式。她认为，总统通过OMB和OIRA机制要求行政机构和独立监管机构（仅限于年度监管规划）实施总统行政命令的理念、原则、程序和方法。Elena Kagan于2010年10月离开哈佛大学法学院，就任最高法院大法官。）
那么，总统式的集中控制和OIRA的集中审核，就不会产生OIRA与利益集团的利益输送吗?克若雷（Steven Croley，2003）的实证分析证实许多有利于总统式的集中控制的观点。首先，白宫有制度性机制承担对机构规则的有益审查。第二，白宫审核具有专业性，OIRA的工作人员是专业技术人员，基本来自大学的经济学、法学、管理学、工学的教授，他们履行审查时，坚持了成本—收益分析的原则。第三，分析OIRA已经审核的规章，没有发现OIRA利用审核过程，向某些利益集团输送利益的证据，发现OIRA将会与任何要求参加会议的社会团体开会讨论审查规则。最后，OIRA审核是集中于白宫的利益或专家意见[10]（P.821－872）。柏格里和莱文斯（Nicholas Bagley，Richard Revesz，2006）进一步从两个方面证明了监管型国家集中审核制度安排的正当性：一是推进政治责任、机构间的协调和确定合理的优先次序，并符合成本有效性的规则制定（这是协调功能）；二是遏制官僚机构从自身狭隘利益的议程出发而导致过度监管（这是制约功能）[11]（P．1261）。
布莱斯曼和凡顿堡（Lisa Schultz Bressman and Michael P．Vandenbergh，2006）认为，总统控制模式实际上引起了三个重大问题的争论，一是政治问责制问题，如何保证机构官员的决定对于人民是负责的?二是不同利益集团利益的问题，如何保证机构官员作出的决定是考虑大多数人利益而不是狭隘的少数人?三是监管有效性问题，如何保证当机构单独或者与其他机构合作决定时，行政机构作出合理的、有效的决定?因此，他们的研究结论主张，总统控制模式也许不能够完全成功地保证行政机构的合法性，然而，这个模式是有价值的，需要重新设计保持有效性[12]（P．46－52；P．98－99）。
当然，这种集权式的总统制监管也受到各方面的批评。美国公众市民诉讼社团主任莫利森（Morri-son，1986）对里根总统的12991号和12498号行政命令提出了尖锐的批评，他认为，OMB（OIRA）干涉行政机构的规章制定是一条错误原则。国会应当取消OMB（OIRA）对行政机构规章审核的程序，总统应当施加对OMB（OIRA）滥用权力的限制。总统虽然是想通过OMB（OIRA）建立一个集中审核行政机构制定规章的程序。但是，这种做法实质是一次政治权力的重新分配[13]（P．1059－1074）。哥伦比亚大学斯图尔斯教授（Peter L．Strauss）在1980年代是支持总统式控制模式和OIRA集中审核规章[14]（P.182－205），1990年代的观点发生了变化，反对总统式的控制模式。他认为，第一，总统式的集中审核未能遵守宪法原则，违背了“三权分立”相互制衡的精神，如果监管机构的规章与法律冲突，应由法院实施司法审查，现在白宫审核规章，总统的执政方针无疑会通过OMB和OIRA渗透到监管机构的规章之中，行政命令有替代法规之嫌[15]（P．967、968）。第二，违背了1946年行政程序法规定的规章制定的“公告—评论程序”，OMB（OIRA）现在凌驾于法律程序之上，实行对规章的集中审核，导致行政程序法规定的“公告—评论程序”徒有虚名；第三，违背了国会建立并执行了几十年的相关监管法律，在法律框架下，国会立法赋予了独立监管委员会和内阁行政机构监管的权力，OMB（OIRA）的程序造成了国会监管法律的混乱。由参议院确认并经总统任命的政府机构的负责人，他们的职责是根据行政程序法作出决策，而不是简单的服从[16]（P．696－760）。（注：Peter L．Strauss，Overseer，or‘The Decider’?The President in Administrative Law，The George Washington Law Review，Vol．75，No．4（2007）．哥伦比亚大学法学院Peter L．Strauss教授的1986、1997和2007年的这三篇文章，反映了他三十多年来关于三权分离相互制衡、行政程序法、总统行政管理和OIRA审核的理论观点的发展和演变轨迹。）第四，克林顿的12866号行政命令把独立监管委员会的监管年度计划纳入OMB和OIRA审核范围之内，独立监管委员会有可能失去设立时法律赋予的“独立和公正”的基本原则。克林顿已经篡夺了国会立法权和法院司法裁决权，国会和法院已经成为最严重的违宪者[17]（P．243－277）。