法律、监管与市场（上）
（四）监管的成本—收益分析理论
随着监管型政府的兴起，总统式集中控制—OIRA集中审核规章，监管理论进一步发展，研究法律、行政命令和规章对经济、社会和环境的影响，成本—收益分析、成本有效性分析和风险分析，已经作为行政机构制定规章的原则、程序和方法，监管的收益能够证明为其支付成本的正当性，或者社会净福利最大化，成为判断是否监管的标准和衡量监管绩效的方法。
1.成本—收益分析的性质。桑斯坦（CassR．Sunstein，1995，1996）认为，成本—收益分析（Cost－Benefit Analysis）的理念和思路，可能促使美国正处于一个宪政改革的关键时期。如果沿着这个理念和思路对以前的公法进行系统的梳理、检讨和修正，使成本—收益分析变成具体的法律条款，这将标志着美国自1946年行政程序法颁布以来，对监管制度最为深刻和最为根本的一次改革。因此，国会建立成本—收益分析的监管机制，成本—收益分析作为监管机构制定规章的基本原则、程序和方法，并以成本—收益分析衡量监管绩效。他认为，美国进入一个成本—收益国家[18]（P．1－56；[19]P．247－310）。（注：Lawrence Lessig and Cass R．Sunstein，The President and The Administration，Columbia Law Review，Vol．94，No．1（1994），pp．1－123；Richard H．Pildes and Cass R．Sunstein，Reinventing the Regulatory State，The University of Chicago Law Review，Volume．62，No．1（1995），pp．1－130；Cass R．Sunstein，Congress，Constitutional Moments，and the Cost－benefit State，Stanford Law Review，Vol．48，No．2（1996），pp．247－309．芝加哥大学法学院Cass R．Sunstei教授在1994、1995和1996年连续发表了代表性和引用率最高的三篇文章，集中反映了他的三个观点：坚持总统式的集中控制；OIRA发挥审核与协调功能；监管影响分析和成本－收益分析是制定与评估法律和规章的重要程序和方法。Cass R．Sunstei教授的理论观点和法律经济学的研究方法，对美国学术界有很大影响。奥巴马于2009年任命Cass R．Sunstei为白宫OIRA主任。）
格雷汉姆（John D．Graham，2008）在2008年发表的长达146页的文章中，对成本—收益从理论推动到制度演变，解释了成本—收益分析的角色与作用。在联邦法律中，一些法律规定，禁止使用成本—收益分析，另一些法律没有规定是否使用成本—收益分析。在法律的灰色地带，学术理论推动了成本—收益分析对改革法律的作用。他认为，相对于30年前的里根时代，现在成本—收益分析对联邦机构的规章制定有很大影响，发挥重要作用[20]（P．395－540）。
2.成本—收益分析的作用。一是作为决策的原则、程序和方法。理查德·A·波斯纳（Richard A．Posner）、桑斯坦（Cass R．Sunstein）、哈恩和桑斯坦（Hahn and Sunstein）认为，在关于提高市场效率、保护健康、安全和环境质量的争论中，成本—收益分析将市场配置资源的思路引入政府公共政策领域，某项公共政策从总体上看是否对稀缺资源进行了合理的配置，成本最小化和收益最大化成为制定公共政策的约束条件，它对一项政策所有可能产生的影响要进行充分的调查[21]（P．1153－1177）。成本—收益分析方法，既有实证分析的市场基础，又有规范分析的价值取向，可以解释现有政策的效率，又可以预测未来政策的走势。特别需要提出的是，成本—收益分析能够帮助立法者考虑到边际成本和边际收益。以污染监管为例，如果要求达到100%的零污染，那么减少污染的边际成本就会大大超过边际收益，得不偿失[22]（P．245－270）。
二是解释和解决监管监管者问题。艾瑞克·A·波斯纳（Eric A．Posner，2001）认为，成本—收益分析能够帮助国会、总统和法院监督和控制监管机构。他建立了一个委托—代理模型，在模型中，国会和总统作为委托人，监管机构作为代理人。委托人委任授权给代理人。在代理人对委托人诚信的条件下，代理人可以凭借专业技术实现委托人满意的目标。由于信息不对称，代理人可以利用已经取得的委任授权，违背委托人的意志谋取利益。委托人为了克服信息不对称，希望把代理成本降到最小化，就建立相应的制度约束代理人。成本—收益分析为委托人克服信息不对称提供了控制代理人的工具，代理人必须收集、分析和披露市场信息，可以在一定程度上缓解信息不对称问题。代理人如果依据不充分、不真实或错误信息制定规章，必然遭到政治制裁或者法律制裁。政治制裁由委托人施行政治处罚，包括总统对监管机构负责人的记过处分、暂缓批准或否决监管机构的规章。国会可以否决监管机构的重要规章，或者削减拨款经费。法律制裁是法院通过司法审核，裁决监管机构的规章违宪或违法。美国政府对监管机构经常使用政治制裁和法律制裁[23]（P．1137－1185）。（注：Eric A．Posner，Controlling Agencies with Cost－Benefit Analysis：A Positive Political Theory Perspective，The University of Chicago LawReview，Vol．68，No．4（2001），pp．1137－1185．以及Eric A．Posner，Cost－Benefit Analysis as A Solution to A Principal－Agent Problem，Ad-ministrative Law Review，Vol．53，No．1（2001），pp．289－297．Eric A．Posner，Using Net Benefit Accounts to Discipline Agencies：A Thought Ex-periment，University of Pennsylvania Law Review，Vol．150，No．5（May，2002），pp．1473－1488．芝加哥大学法学院Eric A．Posner教授的这三篇文章，用法律经济学的分析方法，论述了美国国会、总统和监管机构的委托－代理关系，强调了不完全和不对称信息对委托人与代理人的不同作用，成本－收益分析要求代理人提供监管机构对市场监管产生影响的基本信息。他认为，虽然法律经济学中的成本－收益分析、成本有效性分析和风险分析方法有缺陷，但在法律实证研究中，还没有发现一种替代它的方法。）
三是成本—收益分析解决了部门利益集团理论的难题。利益集团理论暗含一个很强的前提假定，即国会和总统默认或许可监管机构通过监管将资源转移给了部门利益集团（斯蒂格勒命题），并没有带来公共福利的最大化。这个假定的合理性在于，规章虽然要通过“公告—评论程序”，但监管机构被利益集团牵制并满足其偏好，产生了监管“俘获”。加利贝克尔认为，成本—收益分析的讨论和应用，在政治选择模式中是对利益集团理论的一个解释和挑战[24]（P．1151－1152）。成本—收益分析将监管的总成本和总收益信息透明化，如果没有净收益，监管机构就不可能提出一个重要规章草案；即使提出了，也可能遭到OIRA否决；即使通过了提交国会，也可能遭到国会否决。在没有规章作为监管依据的情况下，监管机构就不可能实施监管，利益集团难以操纵监管机构[25]（P．289－297）。
3.成本—收益分析方法的应用。哈恩和赫德（Hahn and Hird，1991）是首先对联邦监管收益和成本进行系统数据研究的学者。1991年，他们发表了“监管的成本和收益：一个综述与评论”一文，以1988年美元价格为基准，对当年美国的监管成本进行了评估。他们估算，美国1988年经济监管成本大约为450亿美元，与经济监管相联系的经济交易成本约为1 700亿至2 100亿美元，社会监管成本评估约为930亿美元。哈恩和赫德认为，第一，经济分析的标准技术能够对联邦监管活动的成本与收益作系统的评估；第二，经济监管的直接成本比与监管相联系的交易成本要低得多；第三，成本和收益评估的信息，对更好地理解监管对经济社会和环境的影响十分有益[26]（P．233－278）；第四，这些数据存在许多不确定性，有些缺乏统一标准，有待于进一步的讨论[27]（P．1556－1572）。
霍普金斯（Hopkins，1992）在1992年进一步扩展了哈恩等人的研究。霍普金斯以1991年的美元价格，评估当年联邦监管的总成本约为5 420亿美元，其中包含了交易成本1 300亿美元。监管的总成本占到当年GDP的9%以上。霍普金斯主要的贡献在于评估了程序监管—政府相关的繁文缛节要求的支出，这些支出在总监管成本中为1 890亿美元，而在这1 890亿美元的程序监管成本中，超过80%的成本都涉及税收的规定。纯粹巨大的程序监管成本显示，在改进税收体制效率的同时，必须减少繁文缛节和官样文章[28]（P．5－31）。
4.对使用成本—收益分析的批评与质疑。学术批评者认为，成本—收益分析的方法和有效性均值得商榷。监管机构在制定规章时，应拒绝使用成本—收益分析的方法。这些批评主要包括四个方面：
首先，个人愿意支付（Willingness to Pay）的标准不好确定。成本—收益分析实际是按照集合的个人愿意支付这个惟一标准对价值进行排序，并参照这一标准评估监管行为，但它忽略了某些重要的变量[29]（P．971－973）。
其次，未能考虑收入分配问题。在市场上，实际上是否“愿意支付”，是计算成本—收益分析的标准，即这一标准取决于个人的支付能力。对穷人而言，即使他们非常想要的商品，也可能付不起相应的价格。当监管目的在于促进分配目标的实现时，成本—收益分析可能没有多大作用。成本—收益分析混合了一种不能接受的公正原则，它更加重视社会境况较好成员的福利，忽视了社会境况较弱成员的福利[30]（P．74－77）。
再次，许多东西的成本或者收益难以量化。这种批评分为三种情况：一是即使同意量化，但非交易性物品的性质决定了它难以被量化。如何对生命延长、环境保护和生态平衡进行计量，如何判定致癌物质的确切危害程度和某种污染引起的风险到底有多大，并精确评估它们的成本和收益是相当困难的，也容易引起争议。规章制定者用货币计算成本和收益的时候，对这些因素的评估都是主观的，必然包含着不一致[31]（P．2042－2064）。当然，也有各种方法进行这项工作，但是，它依赖一定的假设。而就精确性而言，不可能达成一致公认的合理性结果。二是不同意量化方法。许多收益是不能用价格来衡量的。人的生命和生态平衡是不应该用商业标准的货币形式来衡量的，因为人的生命和生态平衡的自然的内在价值远远超过金钱。三是不应仅仅因为成本超过收益而否决监管。成本—收益分析没有考虑这样一个事实，尽管有的规章草案的预期成本超过了它获得的收益，但这项决策仍然是正确的，对社会的未来收益是不可估量的。但因为现在成本高于收益，这些规章可能被OIRA否决了。尽管成本—收益分析看起来是客观中立的，但它实际上体现出功利主义的原则，也就是说，精神权利能够被实用的收益所取代。
最后，主张彻底放弃成本—收益分析以及“监管记分卡”。帕克尔（Parker，2003）把正在成为主流法学学派的成本—收益分析理论称为“监管计分卡”学派（regulatory scorecards）。监管计分卡是成本—收益分析的一个组成部分（sub－species of cost－benefit analysis）。典型的成本—收益分析是对一个项目或规章的成本和收益长达数百页的叙述性描述。监管记分卡是对这数百页分析中的成本、收益、净收益和拯救每一个生命的成本的一个摘要性统计。帕克尔认为，监管记分卡存在重大错误：一是对监管收益的贴现是错误的和反监管的；二是监管分析存在选择性偏见；三是对成本和收益的事前预测相对于实际的衡量是误导性的；四是数量分析导致了忽视质量方面的收益；五是总体上低估拯救生命的价值，或者低估了拯救生命的数量，抑或包含了两者；六是成本—收益分析出现这些严重的错误是不可避免的。监管记分卡忽视了监管对社会成本和风险分配的影响，忽视和排除了社会存在的大量的不确定性。总之，监管记分卡内在的缺陷，应该放弃监管记分卡[32]（P．1346－1356）。
综上所述，理论是在不断的争论中逐步发展和深化。因此，桑斯坦（Cass R．Sunstein，2001）描述了从20世纪70年代明显的无视成本的环境监管，现在已经转移到更加注重成本—收益分析原则。成本—收益默认原则对监管政策作出了巨大的改变，既因为对于法律案件的实证作用，也因为对监管系统的效率结果[33]（P．1656－1663）。无论好坏，成本—收益分析（和他所有内在的价值假设）已经被国会批准，并应用于监管中[32]（P．1355）。同时，美国有超过半数的州政府和州议会在法律和监管政策制定中使用成本—收益分析[34]（P．1293－1392）。成本—收益分析现在在学术界和政府拥有的承认和信任水平，在三十年之前是不可想象的[35]（P．129－184）。所以，在学术界，成本—收益分析已经成为讨论、评述和分析法律、行政命令、规章和政策问题的主要方法[36]（P．431－495）。同时，监管影响评估、监管对经济、社会和环境的影响分析、成本—收益分析、成本有效性分析和风险分析，已经成为美国、欧盟和OECD制定法律法规、规章、政策和指引的理论基础，并接受制度实践对这些理论的考验[37]（P．468－482）。（注：Jonathan B Wiener，Better Regulation in Europe，Current Legal Problems，Vol．59，No．6（2006），pp．447－516．Wiener在这篇文章中，比较了美国、欧盟关于监管影响分析的法律规定、实施机制和分析方法。他认为，法律移植对各国法律改革起很大作用，学者在法律移植中发挥了重要作用，学者通过论文、国际会议和学校互访等方式，讨论一个相关的法律概念或法律框架，逐步达成一致。法律移植在欧盟更好的监管改革是从美国、欧盟成员国的英国、芬兰和荷兰，以及OECD等运用监管影响分析和成本－收益分析方法引入的一项制度。同时，他认为，相同的监管影响分析（RIA）的木桶，并不必然产生同样的红酒（p.453）。）
注释:
[1]George J．Stigler，The Theory of Economic Regulation，1971，Bell Journal of Economics and Management，Vol．2，No．1．
[2]Peltzman，Sam，Towards a More General Theory of Regulation，1976，Journal of Law and Economics，Vol．19，No．2．
[3]Glaeser，Edward，and Andrei Shleifer，The Rise of the Regulatory State，2003，Journal of Economic Literature，Vol．41，No．2．
[4]Cass R．Sunstein，Congress，Constitutional Moments，and the Cost－benefit State，1996，Stanford Law Review，Vol．48，No．2．
[5]Peter L．Strauss，Place of Agencies in Government：Separation of Powers and the Fourth Branch，1984，Columbia Law Review，Vol．84，No．3．
[6]De Muth，Christopher C．，and Ginsburg，Douglas H．，White House Review of Agency Rulemaking，1986，Harvard Law Review，Vol．99，No．5．
[7]Richard H．Pildes and Cass R．Sunstein，Reinventing the Regulatory State，1995，The University Of Chicago Law Review，Vol．62，No．1．
[8]James F．Blumstein，Regulatory Review by the Executive Office of the President：An Overview and Policy Analysis of Current Issues，2001，Duke Law Journal，Volume．51，No．3．
[9]Elena Kagan，Presidential Administration，2001，Harvard Law Review，Vol．114，No．8．
[10]Steven Croley，White House Review of Agency Rulemaking：An Empirical Investigation，2003，The University of Chicago Law Review，Vol．70，No．3．
[11]Nicholas Bagley，Richard Revesz，Centralized Oversight of the Regulatory State，2006，Columbia Law Review，Vol．106，No．6．
[12]Lisa Schultz Bressman＆Michael P．Vandenbergh，In-side the Administrative State：A Critical Look at the Practice of Presidential Control，2006，Michigan Law Review，Vol．105，No．1．
[13]Alan B．Morrison，OMB Interference with Agency Rule-making：The Wrong Way to Write A Regulation，1986，Harvard Law Review，Vol．99，No．5．
[14]Peter L．Strausst and Cass R．Sunsteintt，The Role of The President and OMB in Informal Rulemaking，1986，Administrative Law Review，Vol．38，No．2．
[15]Peter L．Strauss，Presidential Rulemaking，1997，Chicago－Kent Law Review，Vol．72，No．4．
[16]Peter L．Strauss，Overseer，or“The Decider”?The President in Administrative Law，2007，The George Washington Law Review，Vol．75，No．4．
[17]Mathew D．Mc Cubbins，Roger G．Noll，and Barry R．Weingas，t“Administrative Procedures as Instruments of Political Control．”1987，Journal of Law，Economics，and Organization，Vol．3．
[18]Richard H．Pildes and Cass R．Sunstein，Reinventing the Regulatory State，1995，The University of Chicago Law Review，Volume．62，No．1．
[19]Cass R．Sunstein，Congress，Constitutional Moments，and the Cost－benefit State，1996，Stanford Law Re-view，Vol．48，No．2．
[20]John D．Graham，Saving Lives through Administrative Law and Economics，2008，University of Pennsylvania Law Review，Volume 157，Number 2．
[21]Richard A．Posner，Cost－Benefit Analysis：Definition，Justification，and Comment on Conference Papers，2000，Journal of Legal Studies，Vol．29，No．2．
[22]Matthew D．Adler，Eric A．Posner，Rethinking Cost－Benefit Analysis，1999，Yale Law Journal，Vol．109，No．2．
[23]Eric A．Posner，Controlling Agencies with Cost－Benefit Analysis：A Positive Political Theory Perspective，2001，The University of Chicago Law Review，Vol．68，No．4．
[24]Gary S．Becker，A Comment on the Conference on Cost－Benefit Analysis，2000，Journal of Legal Studies，Vol．29，No．2．
[25]Eric A．Posner，Cost－Benefit Analysis as a Solution toa Principal－Agent Problem，2001，Administrative Law Review，Vol．53，No．1．
[26]Robert W．Hahn，and John A．Hird，The Costs and Benefits of Regulation：Review and Synthesis，1990，Yale Journal on Regulation，Vol．8．
[27]Frank Ackerman and Lisa Heinzerling，Pricing the Priceless：Cost－Benefit Analysis of Environmental Protection，2000，University of Pennsylvania Law Review，Vol，150，No．5．
[28]Thomas D．Hopkins，Costs of Federal Regulation，1992，Journal of Regulation and Social Costs，Vol．2，No．1．
[29]Henry S．Richardson，The Stupidity of the Cost－Benefit Standard，2000，Journal of Legal Studies，Vol．29，No．2．
[30]David Copp，The Justice and Rationale of Cost－Benefit Analysis，1987，Theory and Decisions，Vol．23．
[31]Lisa Heinzerling，Regulatory Costs of Mythic Proportions，1992，The Yale Law Journal，Vol．107，No．7．
[32]Richard W．Parker，Grading the Government，2003，The University of Chicago Law Review，Vol．70，No．5．
[33]Cass R．Sunstein，Cost－Benefit Default Principles，2001，Michigan Law Review，Vol．99．
[34]Matthew D．Adler，Risk，Death and Harm：The Norma-tive Foundations of Risk Regulation，2003，Minnesota Law Review，Vol．87，No．5．
[35]Amy Sinden，The Economics of Endangered Species：Why Less Is More in the Economic Analysis of Critical Habitat Designations，2004，Harvard Environmental Law Review，Vol．28．
[36]Jane B．Baron＆Jeffrey L．Dunoff，Against Market Rationality：Moral Critiques of Economic Analysis in Legal Theory，1996，Cardozo Law Review，Vol．17，No．3．
[37]Jonathan B Wiener，Better Regulation in Europe，2006，Current Legal Problems，Vol．59，No．6．