例外与原则之间：金融服务中的审慎措施争议
其三，就成本而言，所涉措施对贸易的限制性影响。如果一项替代性措施有助于实现审慎目标且对贸易的限制性影响较小，那么现有措施更有可能被认为不符合“审慎例外”的要件。同样需要强调的是，不同于“一般例外”所要求的“必需”要件，不能直接从存在一项可行的替代性措施中直接认定现有措施不符合“审慎例外”要件，在较为宽松的“审慎例外”要件下，现行措施如果满足最低标准，那么其仍是合理的。通过上述三个具有可操作性的指标，WTO专家组和上诉机构在一定程度上可以澄清关于“审慎例外”积极要件的模糊性规定。但是，这一澄清是有限度的，即裁判者无法通过这三个指标解决如下两个问题：（1）除了《附件》第2（a）条列明的两类目标之外，其他审慎目标的重要性如何? （2）如何认定一项现行措施符合最低标准，以至于即使存在可替代的较优措施仍应维持现有措施的合法性?对于这两个至关重要的问题，求助于《附件》第2（a）条所要求的消极要件显然无济于事。也就是说，消极要件针对的是措施的实施问题，而上述两个问题涉及的是措施的采取问题，在逻辑上，应将两者分开分析。更为重要的是，《附件》第2（a）条所要求的消极要件并不比积极要件清晰，它在一定程度上甚至更为模糊不清。四、有待澄清的难题：以“中美电子支付争端案”为例
（一）审慎目标相对重要性的确定问题
根据《附件》第2（a）条第1句话，WTO成员方拥有自我确定审慎目标的权利，据此，一成员方可以自我确定除保护金融服务消费者和维护金融体系稳定之外的审慎目标，如促进银行业的发展、打击金融犯罪等。然而，《附件》第2（a）条第1句话并未解决各类审慎目标之间的关系问题。如前所述，一项目标越重要，则相关的措施越有可能被认为符合“审慎例外”要件。一成员方可以自我确定审慎目标并不必然意味着该成员方有权自我确定各种目标的重要程度。笔者认为，为解决各类审慎目标重要性的先后顺位问题，一个可行的方案是考察各类审慎目标的功能。在市场经济的语境下，审慎目标的确立与金融中介机构活动中普遍存在的信息不对称性和金融活动的外部性密切相关。[10]通过审慎监管，政府在介入金融领域时力图维护整个金融体系的稳定、为金融消费者提供保护以及促进金融机构和市场的有效运行和市场竞争力量的正常发挥。因此，相对于一成员方界定的其他审慎目标，《附件》第2（a）条第1句话所列明的两大审慎目标与金融机构市场行为的关系最为密切，其作用是补救市场缺陷而非扭曲市场竞争，故其重要性应当优先于其他审慎目标。问题在于，不同国家金融服务业和金融法制的发展程度存在不平衡现象，一概以市场经济的要求来处理各类审慎目标之间的关系失之过简。对于发展中国家以及经济转型国家而言，在某一特定阶段将非市场经济的审慎目标置于市场经济的审慎目标之上并不必然违背GATS所提倡的逐步自由化原则。在此情况下，WTO专家组和上诉机构可以借用“推定”这一法律技术来分配举证责任。具体而言，如果某一措施所针对的目标并非保护金融消费者或维护金融体系稳定，那么应推定此类审慎目标的重要程度较低，对于与之相对应措施的审查应当较为严格；反之，如果一成员方能够举证证明此类目标的重要性高于保护金融消费者或维护金融体系稳定，那么对相应措施的审查应当较为宽松。以“中美电子支付争端案”为例，对于金融服务业，中国在市场准入和国民待遇方面的承诺为：“银行服务如下……所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）……其他金融服务如下……提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件。”美国认为，虽然有这些承诺，但中国似乎对想要在中国提供电子支付服务的其他成员方的服务提供者施加市场准入的限制。中国银联股份有限公司（以下简称中国银联）是中国政府允许在中国为以人民币计价和支付的支付卡交易提供电子支付服务的唯一实体。WTO其他成员方的服务提供者只能提供外币支付卡交易服务。除了仅允许中国银联为以人民币计价和支付的支付卡交易提供电子支付服务外，中国还要求所有商店的支付卡处理设备与中国银联系统相兼容，这就保证了以人民币计价和支付的支付卡交易系统能接入中国商户。相反，WTO其他成员方的电子支付服务提供者或参与机构必须为外币支付卡交易系统接入中国商户而谈判。另外，中国要求所有在中国发行的、以人民币计价和支付的支付卡包括“双币”卡带有“中国银联”标志。在这些要求和限制下，相比于中国的电子支付服务提供者，WTO其他成员方的电子支付服务提供者获得的优惠待遇要少得多。[11]对于美国的指责，中国的策略是，将中国银联定性为银行卡清算组织而非一般电子支付服务提供商即“中国银联是目前国内专门从事人民币银行卡跨行信息转接的清算组织，主要职责是建立和运营安全、高效的银行卡跨行信息转换网络，实现银行卡跨行通用”；该清算服务既不属于“所有支付和货币转移服务”，也不属于“提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件”；由于中国未就金融资产清算和结算服务作出承诺，故无需向其他成员方服务提供者开放此类市场和提供国民待遇。[12]然而，这一法律策略的风险极大，因为《附件》第5（a） （xiv）条对金融资产清算和结算服务所作的例示中仅包括“证券、衍生产品和其他可转让票据”，在《联合国产品集中分类法》中，此类服务被列入“与证券市场有关的服务”特别是与“证券的发行和注册有关的服务”一栏。在“美国赌博案”[13]中，WTO上诉机构基本认同按照《联合国产品集中分类法》来确定服务承诺具体范围的合法性，这就使得中国的策略难以奏效。如果中国坚持上述策略，那么必然需要援引“审慎例外”来证明其措施的合法性。为此，中国应首先证明，赋予中国银联以人民币跨行信息转接垄断权、要求所有商店的支付卡处理设备与中国银联系统相兼容以及要求所有在中国发行的、以人民币计价和支付的支付卡包括“双币”卡带有“中国银联”标志是为了达到某一审慎目标，如促进银行业发展。不仅如此，中国还需证明，这一审慎目标具有极端重要性，以至于可以采取争议的措施。显然，这一证明难度极高。
（二）审慎措施最低标准的认定问题
在“中美电子支付争端案”中，即使中国可以成功地证明其所追求的审慎目标具有重要性，也并不意味着其可以采取任何其认为合适的措施来追求此类审慎目标。对此，《附件》第2（a）条第1句话主要通过“为保护”一词来限制措施与目标之间的关系。根据WTO专家组和上诉机构以往的判决，此处涉及权衡问题，而权衡的关键在于相关措施是否符合最低标准。问题在于，该如何确定最低标准?在强制管辖的体制下，WTO专家组和上诉机构必须就案件作出报告。如果难以认定采取审慎措施所需满足的“最低标准”，那么相关的裁决难免会被打上“无能为力之案”的烙印。[14]对于WTO而言，这意味着其争端解决机制难以为多边贸易体制提供可靠性和可预期性；对于WTO成员方而言，这意味着其国内的金融监管审慎措施将受制于WTO专家组和上诉机构评估方式的影响。对于审慎措施最低标准的认定，理论上存在以下三种解决方案：（1）由采取审慎措施的成员方自我确定。不过，这一解决方案的最大问题是难以防止一成员方滥用“审慎例外”，并且也会使《附件》第2（a）条第2句话归于无效，从而违背条约解释原则。根据GATS第2条的规定，就审慎措施的实施而言，不得用作逃避该成员方在GATS下的承诺或义务的手段。如果允许一成员方自我界定审慎目标和审慎措施，那么该成员方完全可以在措施的采取阶段逃避GATS下的承诺或义务而无需拖延至措施的实施阶段。（2）通过相互承认的方式认定。《附件》第3条规定了承认机制，即“一成员方在决定其有关金融措施的措施应如何实施时，可承认任何其他国家的审慎措施，此类承认可以依据与有关国家的协定或安排，通过协调和其他方式实现，也可自动给予”。然而，此处的相互承认制度仅针对措施的实施而非措施的采取，因此，对于确定措施采取中的“最低标准”并无裨益。此处的相互承认是指，两成员方之间相互承认对方所采取的措施是符合GATS的“审慎例外”的。在此情况下，即使一成员方认为对方的措施并不满足“审慎例外”要件，也不能就此提起申诉。显然，如果以此种方案来确定最低标准，那么将减损GATS自由化的成果。（3）引入国际标准进行评估。引入国际标准的实质是，在某些情况下由指定的国际标准组织来认定最低标准，如果一项措施符合国际标准，那么推定该项措施符合“审慎例外”，否则，援引“审慎例外”的成员方仍应当承担举证责任以说明其措施的合理性。[15]在关于金融服务的后续谈判中，欧盟曾经提议，可适用国际标准制定机构如巴塞尔委员会、国际证券监管者组织和国际保险监管者协会制定的国际标准来对“审慎”一词进行补充解释。[16]但是，欧盟的建议并未获得广泛支持，除了对上述国际标准制定机构的代表性有所质疑之外，其他成员方更为关注的是加强一成员方在援引“审慎例外”时的透明度而非该成员方所援引的“审慎例外”的具体内容。[17]虽然采用国际标准评估审慎措施最低标准的方案受挫，但鉴于自我确定和相互承认均与服务贸易逐步自由化政策相抵触，剩下来只有采用国际标准评估以及授权WTO专家组和上诉机构评估这两个选项。如前所述，由WTO专家组和上诉机构认定审慎措施最低标准有可能构成“无能为力之案”，这不仅会减损DSB裁决的确定性和可预期性，而且还有可能损及WTO争端解决机制的权威性。虽然WTO专家组和上诉机构在审查一项措施是否符合非歧视方面具有专业性和比较优势，但因审慎措施最低标准的认定本质上是一个来源中性问题，故如果失去了比较对象，那么WTO专家组和上诉机构的专业性也就无从谈起。[18]因此，授权WTO专家组或上诉机构认定审慎措施最低标准并不必然优于采用国际标准来认定审慎措施最低标准。此外，在WTO协定中，《技术贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生措施协定》已经引入了关于国际标准的规定。这表明，只要各成员方拥有足够的意愿，在GATS引入具有类似功能的国际标准并非不可行。实际上，在各成员方就是否引入国际标准以及应当引用何种国际标准达成一致意见之前，WTO专家组和上诉机构完全有可能参照国际标准来确定审慎措施最低标准。对此，除非WTO部长级会议和总理事会对相关问题作出解释，否则，WTO专家组和上诉机构各成员只能将之视为既定的事实而加以承认。
五、结束语
中国已经连续4次因采取金融监管措施而被WTO其他成员方诉诸WTO争端解决程序。随着“中美电子支付争端案”专家组的成立，DSB得以有机会首次对《附件》第2（a）条中的“审慎例外”行使解释权。如果能够顺利结案，那么DSB对“中美电子支付争端案”相关分析的法律意义和政策价值将远远超出案件结果本身。在这起引人注目的案件中，就审慎目标的相对重要性问题，中国需要澄清促进银行业发展这一目标与传统的保护金融服务消费者、维护金融体系稳定等目标之间的关系与重要性先后顺位；就审慎措施最低标准的认定问题，中国需要论证尽管国际上并无类似的措施或相应的国际标准，但其所采取的监管措施与所追求的目标之间存在密切联系且符合“为保护”要件的要求。无论中国的论证是否成功，WTO专家组和上诉机构一旦就该案件作出裁决，则无异于揭开了“审慎例外”的神秘面纱。在该案中，无论WTO专家组和上诉机构的分析是否具有说服力，DSB均获得了关于“审慎例外”的最终确定权。对于格外重视本国主权的中、美两国而言，如欲继续维持本国对金融服务业的监管自主权，这显然不是一个最佳结局。因此，是否通过DSB裁决结案是中、美两国均需认真考虑的问题。
注释:
[1]See China—Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers，WT/DS372； WT/DS373； WT/DS378； China—Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，WT/DS413.
[2][18]See Panagiotis Delimatsis，Concluding the WTO Services Negotiations on Domestic Regulation? Hopes and Fears，World Trade Review，Vol. 9，2010.
[3]《中华人民共和国银行业监督管理法》共有7次提及“审慎”，其中，第21条提及3次，第34条提及1次，第37条提及2次，第46条提及1次。但是，第34条、第37条和第46条均涉及执法层面，与如何界定“审慎”含义并无直接关联。
[4]《外资银行管理条例实施细则》共有6处提及审慎，除第3条提及的审慎性条件和审慎会计原则之外，其余4处均将审慎性条件确定为中国银行业监督管理委员会规定的审慎性条件。
[5]参见韩龙：《WTO规则下审慎监管措施的标准初探》，《国际金融研究》2001年第8期。
[6]See Daneil C. Crosby，Banking on China’s WTO Commitments：“Same Bed，Different Dreams”in China’s Financial Services Sector，Journal of International Law，Vol.11，2007.
[7]See Panel Report on US? Anti-Dumping and Countervailing Duties （China），WT/DS379/R.
[8]See Appellate Body Report on Korea - Various Measures on Beef，WT/DS161/AB/R，WT/DS169/AB/R.
[9]李胜兰、郑远远：《WTO审慎例外与中国金融监管制度创新》，《现代国际关系》2002年第11期。
[10]参见[英]迈克·巴克尔、约翰·汤普森：《英国金融体系：理论与实践》，陈敏强译，中国金融出版社2005年版，第310-311页。
[11]See China—Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，WT/DS413/1，S/L/375.
[12]See Note by the Secretariat on the Meeting of the Committee on Trade in Financial Services held on 27 November 2006，S/FIN/M/53，30 November 2006.
[13]See Appellate Body Report on US? Gambling，WT/DS285/AB/R.
[14]See C. O’Neal Taylor，Impossible Cases：Lessons from the First Decade of WTO Dispute Settlement，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，Vol.28，2007.
[15]See Régis Bismuth，Financial Sector Regulation and Financial Services Liberalization at the Crossroads：The Relevance of International Financial Standards in WTO Law，Journal of World Trade，Vol.44，2010.
[16][17]See Council for Trade in Services，Special Session，Communication from the European Communities and Their Member States GATS 2000：Financial Services，S/CSS/W/39，22 December 2000； Council for Trade in Services，Special Session，Report of the Meeting Held on 3?6 December 2001，S/CSS/M/13，26 February 2002.