论产品召回制度的法律责任属性——兼论预防性法律责任的生成
４．责任之后的责任
学者们发现，如果将召回理解为法律责任，则无法解释产品召回制度中的法律责任。正如王利明教授所指出的：“如果将其（指召回）界定为一种法律责任，就难以解释生产者在承担‘召回法律责任’之后所承担的‘罚款、吊销营业执照、损害赔偿’等不利后果的法律性质。”[24]
的确，在我国有关召回的法律文件中，基本上均有关于法律责任的专章规定。例如，除《缺陷汽车产品召回管理规定》的第七章名之以“罚则”外，《食品召回管理规定》第四章、《药品召回管理办法》第五章、《儿童玩具召回管理规定》第五章、《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》第六章均名之以“法律责任”。而无论是“罚则”还是“法律责任”，其内容也基本上是就相关主体（主要是生产者）在产品召回制度实施中的各个环节未能遵守相关规定所应承担的法律责任（特别是有关警告、责令限期改正、罚款等行政责任）。而且，在这些法律责任的规定中，部分条文更是明确地以违反相关义务作为责任承担的条件。例如，《食品召回管理规定》第３８条规定：“食品生产者违反本规定第２８条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以２万元以下罚款”；第３９条规定：“食品生产者违反本规定第３１条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以３万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理”。据此，我们只能将产品召回制度中的相关程序和要求理解为法定义务，否则无法将其与这些法条中的法律责任规定相衔接。换言之，如果我们将召回理解为法律责任，则专章规定中的法律责任就成为有关主体违反法律责任之后的法律责任，而这似乎无法从理论上得到解释。
另外，在法学研究中，学者们对于法律责任制度中的有关具体问题也缺乏应有的关注，有学者甚至在刑事责任的研究中提出了法律责任的终结性：“责任和义务最本质的区别是：责任是一种必为状态，即具有应受刑事惩罚性的一种承担。它不能违反，也不能选择。承担责任，意味着在国家强制力的保证下，行为人必须接受惩罚。从这个意义上讲，责任带有终结性。违反了责任，就不可能对行为人再产生其他什么不利的法律效应。”[25]
正由于法律责任是不能违反的，因此就谈不上违反法律责任之后的后果。如果召回是法律责任，也就不可能再有违反产品召回制度（无论是义务还是责任）之后再承担其他法律责任的后果问题。
上述结论是否真的就是法律责任的本来面目呢？基于有关法律责任制度的现实考察，我们可以发现，实际上这些结论是草率的甚至是有悖立法和司法实务的。
“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担。”[26]但是，无论是理论上还是实践中，有责主体拒绝承担作为法律责任的合理负担这一情形都是有可能存在的，也因此才有了法律责任的主动承担与被动承担（主动兑现与被动兑现）之划分，才有了法律中对于逃避责任承担之后果的制度设计。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第２２９条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。在这一规定中，被执行人拒绝承担人民法院认定的民事法律责任，已经构成对法律责任的违反，其后果就是多承担一倍的债务利息，则此时的债务利息是否仍然具有法律责任的性质呢？《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第４４条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”；第５１条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（１）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的３％加处罚款……”在这一规定中，当事人拒绝承担行政机关所认定的行政法律责任而拒不缴纳罚款，已经构成了对法律责任的违反，其后果就是承担新的罚款，则此时的新罚款是否仍然属于法律责任的内容呢？《中华人民共和国刑法》第３１６条第１款规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”对脱逃罪的这一性质，依照学者的解释，就是对法律责任的违反：“如果责任主体逃避法律责任，则将招致新的法律责任。例如：如果被判有期徒刑的罪犯在服刑期间逃脱，他将承担逃脱罪责”。[27]
那么，该如何解释此种所谓因违反法律责任而承担新的法律责任这一似乎有悖法理的规定呢？笔者认为，是否可以考虑对“第二性义务说”继续进行推演而建立法律义务与法律责任关系的新模型，即以多层法律责任模型来分析。详言之，第一层法律责任就是传统理解中的法律责任，即法律义务（第一性义务）违反导致法律责任（第二性义务）；第二层法律责任就是法律责任违反后的新法律责任，即法律责任（第二性义务）违反导致新法律责任。换言之，在这一语境下，作为第二性义务的法律责任被视为具有类似于第一性义务的性质和地位，或者直接将其置换成第一性义务，从而重新纳入义务与责任关系的分析框架之中，即相关主体违反了第二性义务，就得承担相应的法律责任。
当然，这里的关键是第二性义务的法律责任是否真正具备第一性义务的基本要素？笔者认为，欲使作为第二性义务的法律责任在实践中真正得到实现，必然需要相应的制度予以保障。这种制度既有程序性内容，又包括实体性内容。而这些内容，无非是有关国家机构的权力职责、有关当事人的权利义务，如民事责任制度中赔偿义务人支付赔偿金的义务、行政责任制度中当事人交纳罚款的义务、刑事责任制度中罪犯交纳罚金或接受劳动改造的义务等。在这些因承担法律责任而形成的新的法律关系中，以上义务又被转化为新的第一性义务并需要以新的法律责任制度加以保障。以脱逃罪为例，依照刑法学者的解释，罪犯因为违反了第一性义务而被判处有期徒刑即承担刑事责任，在监狱接受监管和劳动改造。然而，罪犯在接受监管和劳动改造这一承担刑事法律责任的具体过程中，又产生了新的法律义务：“接受司法机关依法羁押、监管，是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯必须遵守的义务。违反这种法律义务而逃脱，就是破坏监管秩序，妨害司法机关的正常活动”。[28]果真如此，罪犯又必须为此种违反义务的行为而承担新的法律责任。
由此可见，法律责任并非带有终结性，仍然可能被责任主体所违反，只是其具体表现形式是对责任内容的逃避和拒绝而已。这与义务主体违反法律义务并无本质上的区别，仍然需要法律设计相应的制度予以调整、规制，而这一制度依然是法律责任制度。
如果上述分析能够成立，则产品召回制度作为一种法律责任制度而存在的这一障碍也就可以消除：由于违反产品安全保障义务，经营者须承担产品召回的法律责任，为了具体实施和落实召回，法律又设计和规定了召回过程中相关主体的权力职责和权利义务；又由于经营者违反了召回过程中的相关义务，从而又须承担相应的法律责任。
５．预防功能与法律责任
在否定产品召回制度为法律责任的观点中，关于召回与损害发生之间的关系也是一个重要的理由：“传统的民事权利救济方式……的运用通常建立在已经确定的损害后果上，当事人主张法律救济时，损害通常已经现实的发生。与此不同的是，产品召回的启动通常以潜在的产品缺陷为基础，并不要求损害的实际发生……如果将其作为一种责任，由于责任的发生是在义务的不履行之后，将召回作为一种责任，似乎意味着必须到等待损害实际发生之后才能承担”。[29]
这一担心和质疑是与我国法学界对法律责任制度的功能认识相适应的。长期以来，法学界对法律责任的功能往往定位于惩罚与补偿（或称救济）。即使提及预防功能，也往往是基于惩罚与补偿功能而外溢或附加产生的对人们未来行为所具有的一种引导作用以及避免违法行为发生的预防作用。有学者就认为：“法律责任体系服务于法律责任设置的目的，而对违法者施以惩罚及对受害者以补偿救济，是实现法律责任的两种基本手段，因此，法律责任体系的构建必须从惩罚与补偿两方面来思考。”[30]但是，事实上任何法律责任制度均有预防的功能，只是其预防的对象、方向、范围有所区别而已。在民事责任制度中，无论是《民法通则》第１３４条和《侵权责任法》第１５条所规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险，还是《合同法》第１０７条规定的继续履行、采取补救措施，均是就特定法律关系中的特定当事人、特定对象或特定行为而作出的预防未来损害或损害扩大的制度安排；在行政责任制度中，《行政处罚法》第８条所规定的责令停产停业、暂扣或吊销证照等也同样是针对具体行政相对人而作出的预防未来更大损害或继续从事损害行为的制度安排。在刑事责任制度中，何尝不同样存在着此类预防特定损害发生的安排呢？有学者基于对预备犯、未遂犯等的刑事责任规定，提出法律责任可能也针对损害威胁这一情形：“根据特定法律事实是否对合法权益造成实质损害，可将法律责任分为对合法权益造成实质损害的法律责任和给合法权益造成实质损害之威胁的法律责任……可见，我们的法律既要悉心保护受到实质损害的合法权益，也应保护受到实质损害威胁的合法权益，全面体现法律对合法权益的受损救济和预防受损的双重功能”。[31]
６．小结
综上所述，产品召回制度从各个方面构成了对传统法律责任制度和理论的挑战，表现出不符合法律责任的相关特征。但是，在法律责任制度和理念本身的发展过程中，其固有的相关要素和特征也逐渐发生变化，隐含了重新认识、整合的趋势。只是这种趋势并未集中、整体式地突现，而产品召回制度则构成了对其的全面冲击而已。对此，法学界既可以据此而否定其法律责任的性质，而将其划归法定义务的范畴，尽管仍显牵强；也可以将其划归法律责任的范畴，并借此推动法律责任理论的新发展，尽管会面临诸多理论的质疑。而笔者显然是选择后者加以探索。
四、预防性法律责任的生成
作为因应现代工业社会高度发达特别是汽车产业发展后面临的事故灾难频发的法律制度，产品召回制度具有不同于建立于传统经济社会技术基础之上的法律责任制度的新特征，并显示出其不能被传统的合同法制度、侵权行为法制度所代替的独特性。对此，法学界可以有两种不同的选择路径：一种是在传统理论的框架内将其强行置入，甚至不惜削足适履以保证理论的纯洁性和强大的解释力；另一种就是尊重现实的力量，视其为理论反思和创新的契机。正如叶金强教授在分析侵权法归责体系发展演变时指出的：“实践指引出来的方向，不是原有理论可以否定的东西，反而应是理论发展的定向仪。新实践的出现，理论上的说明总是会有的，但关键是当实践的变化累积为根本性的前行时，原有的理论框架便有可能失去解释的能力，或至多也只是能够提供一些牵强的解释。此时，对新实践基础的认识模糊，就会直接影响到正义的实现，实践基础之探明、理论之更新也便势在必行了。”[32]
虽然产品召回制度可能并不导致传统法律责任制度的颠覆，但我们如果尊重世界范围内普遍采用并在实践中屡试不爽的制度，客观地总结、反思其对于法律责任制度所提供的新要素，或许可以认识到法律责任还存在着这样的一种发展方向和趋势——越来越强调法律责任的风险预防功能。
现代社会已进入了风险社会的新阶段。“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”[33]在工业产品领域，这种新的更大规模的风险就是由于技术的发展、产品的批量化生产和产品的大规模制造、大规模销售所导致的。尽管我们在设计法律制度时可以对经营者科以更严苛的义务，使其在产品的设计、制造、指示各环节尽到更多的注意，从而在源头上杜绝一切导致产品缺陷的可能性，[34]但要消灭产品缺陷及其损害风险几无可能。监管成本之巨大、人类理性之有限、不确定因素之增加、现代技术之日益复杂、产品销售使用之日益广泛，都使缺陷发生之可能性及其造成损害之更加严重不可避免，而且现代社会的人们也不可能因为害怕缺陷及其损害风险而拒绝现代产品。因此，如何在发现缺陷与产生损害之中间环节设计法律责任制度，从而既应对缺陷，更避免损害之现实发生，便成为现代法律责任制度的重要任务。概言之，挖掘、强化法律责任的风险预防功能，或许正是现代法律责任制度发展的重要方向。这就需要我们超越传统法律责任制度的局限，改变法律责任就是惩罚与补偿的有限认识，[35]而引入更多的补救性措施、预防性措施，使法律责任制度更具预防风险之功能，与义务制度、监管制度等共同构成事前预防、事后预防的立体性预防机制。“存在着一旦发生就意味着规模大到以至于在其后不可能采取任何行动的破坏的风险。因而，即使作为猜测，作为对未来的威胁和诊断，风险也拥有并发展出一种与预防性行为的实践联系。风险意识的核心不在于现在，而在于未来。在风险社会中，过去失去了它决定现在的权力，它的位置被未来取代了……”[36]
产品召回制度相对于产品已经存在缺陷而言，是通过修理、更换甚至销毁产品而实现的一种补救措施；相对于因缺陷而导致普遍性损害尚未发生而言，是针对未来损害的一种预防措施。因此，其法律责任的功能既具补救性，更具预防性。
正因如此，产品召回制度相应的导致了法律责任一些新的发展趋势。
１．责任构成要件：从现实损害到未来损害
建立在惩罚与补偿功能基础之上的法律责任制度，往往要求行为人的行为已经导致现实的损害，因此无损害则无责任。然而，当我们将预防损害之发生视为法律责任的应有功能后，则损害尚未发生恰恰是此类责任适用之前提。现代社会的众多灾难让我们深切地体会到传统法律责任功能和制度定位的局限：当劣质奶粉令众多婴儿死亡或者成为终身残疾的大头婴儿时，纵有天文数字的巨额赔偿又焉能真正挽救人类生命、弥补健康和心灵之损害？当含有超标三聚氰胺的三鹿奶粉导致数十万婴儿身患疾病甚至死亡时，当三鹿公司因无力承受巨额债务而宣告破产时，补救性法律责任制度已尽显其局限和尴尬。那么，当传统的“法律义务―惩罚性或补救性法律责任”的法律治理模式已无力应对现代风险社会的挑战时，我们就应当在强化义务、加重惩罚与补偿的同时，建立更为完备的“法律义务―预防性法律责任―补救性或惩罚性法律责任”的新治理模式。在这一模式中，预防性法律责任仅针对法律义务之违反而设定，并在具备一定条件（存在相当程度的损害风险）时，即面向未来采取一定的措施以防止损害之发生和扩大。因此，预防性法律责任的构成要件不再是已经发生的现实损害，而是尚未现实发生但具有相当发生风险程度的未来损害。
２．责任根据：从主观过错到风险承担
尽管在民事责任制度基于过错责任和风险责任的二元结构中，在风险责任方面已经不再关注主观过错问题，[37]但法理学视野中的整体法律责任制度仍然将主观过错作为一个重要的构成要件，并影响到学者们对于法律责任新形式的接受和评价。
如果说预防性法律责任是基于现代风险社会中预防损害和风险的新制度安排，则责任主体是否有主观过错（而且实际上也难以认定过错之有无）不再是此种法律责任的关注点，其所关注的是如何分配负担以消除风险。因此，预防性法律责任不再具有道德评价的因素和功能，而仅只是现实功利的制度安排。
３．利益的基点：从特定的人和产品到不特定公众的利益和安全
正如学者们所总结的，产品召回制度区别于传统合同法律责任和侵权法律责任制度，其既非针对于特定的当事人，也非针对特定的存在瑕疵和缺陷的产品，而是针对所有同一批次产品（无论该批次的部分产品是否存在缺陷），针对所有与该批次产品有关的不特定消费者。因此，这种法律责任的利益着眼点已非特定的人和产品，而是不特定公众的利益和安全，是为了避免对社会公共安全造成威胁。[38]正因如此，这种责任的实施机制不同于传统民事法律责任由特定当事人依据特定的请求权而启动责任追究程序，而是在社会利益的代表——政府相关部门——的参与、监管下由经营者启动，或者由政府相关部门责令启动，从而凸显其既非传统私法、亦非传统公法单一范畴的特征。
从学理总结而言，以产品召回制度为代表的预防性法律责任制度，既强调责任主体主动实施相关行为以预防损害之发生和扩大，又强调社会整体利益代表之政府凭借其信息、职权、能力等方面的优势而积极参与、监管和强制，从而体现公私共同参与、合作的特点。
五、结论
预防性法律责任形式在传统的法律责任制度中已略有体现，但毕竟是寄生、散落于其他责任制度之中，而且具有辅助性、次要性的特点，并被淹没在惩罚性责任和补偿性责任的体系之中。当我们步入现代风险社会后，工业化、现代化的进程加速，损害危险之普遍化、隐藏化和后果严重化，方使法律制度中的预防性责任日益凸显其重要性。产品召回制度正是这样一种着眼于预防的法律责任形式。
当然，就法律责任的另一种性质划分而言，预防性法律责任也同样可能是民事责任、行政责任或刑事责任。而产品召回制度这样一种新型的法律责任，在属于预防性法律责任的同时，是属于民事责任、行政责任，还是其他责任如经济法责任？[39]这需要另文加以研究。
注释:
[1]《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》虽然经过２００９年的听证后至今仍然处于草案阶段，但它表明了立法的基本方向，即统一各种产品的召回程序
[2][3][4][7][8][11][13][16][24][29][38]参见王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，《法学家》２００８年第２期。
[5][9]杨立新、陈璐：《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》，《法学》２００７年第３期。
[6]参见朱福娟：《产品召回制度中相关问题的法律思考》，《科技信息》２００７年第２４期。
[10][26]刘作翔、龚向和：《法律责任的概念分析》，《法学》１９９７年第１０期。
[12]例如，张文显教授依据法律责任的第二性义务理论，认为无过错责任、衡平责任等并不属于本来意义上的法律责任，而应属于义务。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社２００１年版，第１２３页。
[14]在非专门针对责任或义务的辨析中，学者们有时也会将责任理解为义务。例如，“责令承担民事责任也不具有制裁性，而仅是责令公民履行其应当履行的对其他公民的赔偿等义务，系‘原有义务之履行’。”胡建淼、吴恩玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，《中国法学》２００９年第１期。
[15]“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。这个定义被有些学者称为义务论或第二性义务论。”张文显：《法律责任论纲》，《吉林大学社会科学学报》１９９１年第１期。
[17]张琪：《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本原则》，《中外法学》１９９９年第６期。
[18]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社２００７年第３版，第１６８页。
[19][21][27]参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社２０００年版，第２６６－２６９页，第２７２页，第２８０页。
[20]叶传星：《法律责任研究》，载朱景文主编：《法理学研究》（下册），中国人民大学出版社２００６年版，第８４０页。
[22][32]叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》２００９年第２期。
[23]参见张云《食品召回法律责任研究》，《甘肃政法学院学报》２００９年第６期。
[25]王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社１９９８年版，第５４页。
[28]孙国祥：《刑法学》，科学出版社２００２年版，第５７５页。
[30]刘水林：《经济法责任的二元结构及二重性》，《政法论坛》２００５年第２期。
[31]翁文刚：《法律责任外延探析》，《西南政法大学学报》１９９９年第２期。
[33][36]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社２００４年版，第１５页，第３５页。
[34]例如，受三鹿奶粉事件之警醒，在制定《中华人民共和国食品安全法》时，我国建立了一整套保障食品安全的法律制度，将质量安全保障渗透至食品生产、销售的所有环节。
[35]例如，史际春教授等认为：“法律责任对象和责任形式尽管处于发展变动中，但其种类和数量却是十分有限的……面对社会和法的无限进化，它只能用不变的有限形式来应对。”参见史际春、姚海放：《再识责任与经济法》，《江苏行政学院学报》２００４年第２期。
[37]“而于非因过错导致损害的场合，即风险责任领域，对当事人本来即无道德上之责难，损害分散的可能性就成为风险安排的基本考虑之一。”叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》２００９年第２期。
[39]例如，有经济法学者认为：“产品召回制度具有自身特定的法律主体、保护法益与适用程序，在价值与功能上已不能归并为任何传统的法律责任形式，其实际上已具有经济法责任形态的新鲜要素”。李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社２００７年版，第６６２页。