试论明星代言虚假食品广告的连带责任

　　明星代言的为虚假的食品广告。“虚假广告”的界定，我国法律没有明确规定。《广告法》第3条规定：广告应当真实、合法；第4条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。一般认为，虚假广告就是对商品或者服务作虚假宣传的广告，它的虚假性主要表现是消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假。而在明星代言虚假的食品广告应从两个方面考虑：一是广告的内容与食品的质量不符，尽管广告需要适当的夸张艺术性，当不能与食品质量差距太大或者试图掩饰其缺陷；二是广告的内容与代言人的自身情况不符，明星在未亲身试验所代言的食品是否安全的情况下予以推荐。
　　消费者的合法权益受到损害。此处的损害应是明星代言食品存在缺陷所致，根据我国《产品质量法》第46条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准行业标准的，是指不符合该标准。食品应符合相应的安全标准的法律规定，而《食品安全法》并未对消费者的合法权益受到的损害予以明确，在产品侵权责任中，损害是指使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和财产损失以及其他重大损失。在食品领域，应是食品食用人自己在食用不符合国家安全标准的食品而出现的人身或财产损害。
　　明星代言虚假的食品广告与消费者合法权益受到损害的事实间存在因果关系。代言明星并不是所有经其代言的食品出现问题就一定要承担责任。根据我国《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品质量、制作成分、功能、用途、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。笔者认为应考虑到虚假广告是否引人误解，因为消费者在一定程度上是理性的经济人，其购买决策可能受到“明星效应”的影响，但是消费者会理性判断，即使虚假的广告，消费者也可以不会误解而去消费。比如欧洲的明星代言产品的宣传效果不是很大，不同于美国要求明星代言需“明示担保”的高要求，欧洲人坚持理性消费的理念和习惯。欧洲人的消费习惯是，如果要买一件大宗物品，首先要做的是上网了解情况，在网上货比三家，这样既可知晓商品生产厂家的具体情况，也可了解消费者对其的评价。如果网上没有，他会设法找朋友了解。根据《反不正当竞争法》的司法解释第8条可知，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。所以，即使名人代言了虚假广告，但这些虚假广告以明显的夸张方式宣传产品的，不足以造成相关公众误解的，那么消费者购买此食品与明星代言该产品就不存在因果关系。因为并不是所有的消费者对某一特定领域的明星予以知晓，而且消费者也会基于理性选择利益最大的商品。

　　四、代言明星承担连带责任的举证责任问题

　　举证责任问题，对于食品生产者或者经营者而言，其所承担的产品责任是适用过错责任，而且基于其强势地位，并且与消费者的信息不对称，应承担严格责任。但是对于代言明星而言，其与食品生产经营者为间接共同侵权人，笔者主张代言明星承担连带责任应适用过错推定原则，即消费者提出诉讼后，明星代言人可举出证明自己代言无过错责任的证据。明星可举证证明其具备代言产品亲历性的条件，如自己有食用过或者代言期间内一直在食用，并且是基于自己的亲身感受而推荐给消费者，或者明星也可举证自己同时尽到形式审查与实质审查的义务。如明星不仅到工商局、药监局、卫生局等国家机关去了解其代言产品的详细信息外，还要求其委托律师、专门的鉴定机构进行调查鉴定以证明产品没有问题。同时，明星还可举证自己所代言的食品广告并没有引起消费者的误解，只是出于广告的艺术夸张性表现的需要等原因。

　　五、结语

　　《食品安全法》第55条将明星代言虚假的食品广告行为纳入到法律规制的范围，通过要求代言明星承担连带责任，增强明星的安全意识和责任意识，可使明星代言更谨慎。但是此项规定较原则性，在实践中需要制定相关的实施条例予以规范，同时《广告法》中并未将明星代言人归为责任主体，《产品质量法》、《消费者权益保护法》都没有对代言虚假广告的规定，法律的漏洞使明星代言虚假食品广告的监管不力，此方面的法律有待进一步发展和完善。另外，如果仅仅依靠个人诉讼或公益诉讼等事后救济手段，是无法充分地保护食品安全，保障公众身体健康和生命安全，还需要各方社会力量的联合监督及行政机关监管的加强。以此在一定程度上规制食品生产经营者的虚假宣传的不正当竞争行为，更好地规范食品广告领域明星虚假代言。