试析民法保护胎儿利益的理论基础
法益说理论来自于司法实践，具有实效性优势，且该理论有较强的“理性主义”倾向，具有自然法的特点，适用范围灵活，英美法系国家和部分大陆法系国家运用该理论在个案中成功解决了胎儿损害赔偿问题，我国司法实践中也曾以此为基础，较为成功地解决了死者利益保护问题。但笔者以为，该学说也存在许多问题：
1．法益说理论过于抽象，与法律规范所要求的严谨性不符。学者目前在“法益”的界定及其与“权益”、“权利”、“利益”之间的关系上还存在很大分歧，尚未形成共识。“法益”一词本身抽象性强，难以准确界定其适用范围，将其作为法律术语用于保护胎儿利益，与法条本身的严谨性要求不符。
2．法益说可操作性差，给司法实践带来难题。该说来自于司法实践，为解决现实问题而形成的理论，缺乏理论根基。其以胎儿为生物学上的生命及胎儿与人的关系作为论证基础，过于理论化，与伦理道德的联系过于紧密，难以在诉讼中得到正确运用。而且该说适用范围的广泛性使得法官自由裁量权缺乏有效规制，在我国目前法官专业素质普遍不高的情况下，很难在司法实践中正确运用该理论解决实际问题。
3．法益说理论所解决的重点问题是法律为何要保护胎儿利益，强调因胎儿享有法定利益而当然受法律保护，而就如何保护问题却始终未能明确说明。民法如何确认胎儿该项法益，胎儿该项法益存身何处，在大陆法系国家立法传统下，法益说难以给出确定答案，其理论也难以融于大陆法系民法体系之中，使得其所谓胎儿“法定利益”师出无名。
（三）权利说评析
“权利说”得到部分学者赞同，也在部分国家的立法中得到肯定，原因在于此观点绕开了权利能力制度因“出生”的限制在胎儿保护问题上所表现出的无能乏力的窘境，通过比较分析各国司法判例和实践经验，根据胎儿利益保护的实际需要，明确、具体地解决了胎儿哪些利益应受法律保护的问题，个案上彰显了公平与正义的法律理念。但此观点也并非无懈可击：
1．权利说理论以英美法系国家判例法为基础，有针对性地解决胎儿的权利范围问题，对于以成文法为传统，在人格、权利能力体系下构建人法制度的大陆法系国家而言，权利说并未从根本上说明胎儿何以能够享有该权利，缺乏理论基础，其是否能真正解决胎儿利益保护问题，在大陆法系国家充分发挥实际作用还值得怀疑。
2．权利说难以全面保护胎儿利益。该说大致确定了胎儿的权利范围，在法律适用上简单明了，但毕竟立法者受立法水平及社会发展状况的限制，难以穷尽对胎儿权益的罗列。各国法律条文的多寡，内涵的大小体现出各国胎儿利益受保护的范围的不同：《德国民法典》规定了2项（继承权、损害赔偿请求权）、《日本民法典》规定了3项（损害赔偿请求权、继承权、受遗赠权）。实践中德、法等国家司法不断突破原有法律规定的权利范围，人们围绕胎儿到底应该享有哪些权利而争论不休，由此可见该说具有明显的适用局限性。
3．权利说中提及的权利主要为请求权，如胎儿损害赔偿请求权，是以侵权责任法为切入点，以侵权责任的构成要件为标准来判断是否构成对胎儿利益的侵害，胎儿是否具有权利能力问题似乎并不在讨论范围内，但实际上仍存在一个类似问题，即侵权责任的成立，是否以侵害行为发生时存在一个具有权利能力的被侵权人为要件。享有民事权利应以取得民事权利能力为前提，自然人何以享有胎儿期的民事权利是法律确认胎儿权利时必须明确的。
三、我国民法保护胎儿应采用的理论基础
法益说和权利说都具有一定的合理性，但都未能以法律主体为核心构建解决机制，与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之下，笔者认为权利能力说更能从根本上解决问题，我国未来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问题，但需就权利能力作技术处理，即坚持“活着出生规则”，胎儿只有在活着出生后，方可取得其在胎儿期间的权利能力。理由如下：
1．肯定胎儿的权利能力，确认其民事主体地位，是现代民法民事主体制度发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有权利能力（奴隶），到具有部分权利能力（“半人”），到具有完全权利能力（民法自然人）。 从民法确认民事主体的进程来看，民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定的实体。 民法确认胎儿的民事主体地位，是因为胎儿虽在母体之中，但他终究要脱离母体而独立，成为民法上的独立“人”，对胎儿利益予以保护实际上就是对法律“人”的保护。随着现代人权理论的发展，部分国家或地区已经在立法上确立了胎儿的主体地位。
2．部分学者基于权利能力的束缚所主张的权利能力无用论，笔者不能苟同。“权利能力”概念始创于德国，是对古罗马法中“人格”这一更偏重于哲学意味的概念的替代，“任何人……既有权要求别人尊重他的人格，也有义务尊重别人。” 只是权利能力相对于人格而言，含有更多技术上的考虑，权利能力的本质内涵是体现法律对人性的尊重与肯定，而非简单的哪些主体适用民法，哪些主体不适用民法的问题。胎儿尽管还不是法律意义上的“人”，但从受孕时起，他就是一个独立的，区别于母亲的生物体，其与母亲的相对独立性决定了法律不能否认其具有部分人格，不能否认对其利益进行保护。
3．以“活着出生规则”限定胎儿的权利能力符合理论及实践需要。探讨胎儿的权利能力问题并非纯粹为了保护胎儿，而是保护未来民事主体的民事权益。法律作为冲突的处理规则，若其不能有效地保护公认的需要保护的利益，就应质疑其设计的合理性，并予以完善。在胎儿利益保护问题上，我们无需狭隘地理解权利能力始于出生规则，也无需为保护胎儿而对权利能力制度肆意地摧毁，仅需在胎儿权利能力问题上附加“活着出生规则”即可使因赋予胎儿权利能力所带来的诸多问题引刃而解。
（1）有学者认为赋予胎儿民事权利能力有悖权利能力始于出生的法律逻辑。事实上，在胎儿权利能力问题上，坚持“活着出生规则”，使其与自然人民事权利能力始于出生的传统说法相吻合，既保护了胎儿利益，也维护了大陆法系民法概念的严谨性和民法理论体系的完整性。分析大陆法系国家民事立法就会发现，只要涉及胎儿利益保护，都无一例外地附加规定“出生”或“非死产”条件。
（2）有学者认为赋予胎儿权利能力，就有可能为胎儿设定义务，而胎儿承担法律义务有违法律保护胎儿的初衷。笔者认为这种担忧完全没有必要：首先，迄今为止各国就胎儿问题的争论仅限于对胎儿利益保护问题，立法、学说及司法实践中从不讨论胎儿的义务能力问题，即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。其次，在“活着出生规则”限定下，胎儿活着出生后，就其胎儿阶段所获得的权利能力，与自然人权利能力并无差异，既然刚出生的婴儿（自然人）具有权利能力，可以承担法律义务，那么已出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。最后，自然人在胎儿阶段所能产生的法律义务都是法定义务而非约定义务，细数起来少之又少，若确实有失公正完全可以通过法律规定予以排除掉。
（3）有学者认为赋予胎儿权利能力，则胎儿享有生命权，若为计划生育和优生优育而为的堕胎将构成对胎儿生命权的侵犯，有违我国计划生育和优生优育的国策。笔者认为在“活着出生规则”限定下这种担忧纯属多余：若胎儿出生时是死体，无论是基于何种原因导致的，胎儿因其未能活着出生而不能取得胎儿期间的权利能力，不能就胎儿期间的损害提出诉讼请求，堕胎，即使是可称作是剥夺胎儿生命的行为也不构成杀人。因此，赋予胎儿权利能力，并不影响我国计划生育政策的实施。
学界关于民法保护胎儿的理论基础的探讨仍在继续，无论何种学说，其目的都旨在保护胎儿即“未来人”的利益。将权利能力作为我国民法保护胎儿的理论基础，体现了现代民法对人的尊重，也为我国未来民法典全面保护胎儿利益奠定了坚实基础。