著作权许可的私人创制与法定安排

    ( 二) 完善集中许可机制的实现方式
    在通过新设集体管理组织创制新的集中许可机制时，我们还应注意集体管理组织的多元化趋势。在网络环境下，例如亚马逊在线电子书店与苹果在线应用商店等网络服务商提供的交易选择，可视为是类似于集中许可的商业模式。传统产业链的“创作者( 初始权利人) － 集体管理组织 － 传播者( 出版商)－ 使用者( 消费者) ”许可模式，被简化为“创作者 － 网络服务商 － 使用者”，正是由于大量中间交易环节被取代，在线许可效率因交易成本的降低而得以提升，权利人、服务商与使用者三方的收益也随之增加。有鉴于此，数字时代的集中许可机制可做出如下调整: 首先，突破传统“非营利性组织”的定位，赋予已获得多数权利人许可的网络服务商以集体管理组织的身份，同时允许在网络环境下具备著作权集中许可条件的主体成立集体管理组织。日本 2001 年登记成为音乐著作权集体管理组织的 elicense 股份有限公司，即是以营利法人身份行使集体管理组织的职责，旨在弥补日本传统集体管理组织在应对网络著作权许可上的滞后与不足。其次，改造集体管理组织的运作模式，使许可效率与传播效率同步提高。在著作权产业链中，网络服务商相当于传播者的角色，其面对的主要是最终用户，虽然其在权利获取上具备了与集体管理组织相同的功能，但在授权模式上却不能满足最终用户消费以外的其他利用需求。因此，在网络服务商转变成为集体管理组织时，通过与权利人分享版税的方式激励网络服务商针对不同目的的使用者开发多元化的授权模式，使最终消费以外的互动式传播和广播等利用方式皆能通过网络服务商直接获得许可，并在排除法律直接干预的前提下，通过市场竞争实现集体管理组织与传播者身份的合并。
    在完善集中许可机制的实现方式上，我国面临的是从无到有的构建问题。由于我国网络用户已习惯免费利用作品，所以无论是提供正版音乐下载的“谷歌音乐”和“百度 ting”，还是被视为盗版的“百度文库”和“E 书吧”，都旨在免费提供数字作品。与我国不同，著作权产业发达的国家数字作品的许可仍然是有偿的。鉴于我国使用者的既有消费习惯已经形成，因此在禁止非法网络传播的前提下，采取以“谷歌音乐”为代表的由网络服务商代替最终用户向权利人支付许可费用的方式是可取的。一方面网络服务商因此获得了大量用户资源，使其能够履行集体管理组织的功能，另一方面权利人也从网络著作权市场中获得了收益。同时吸收网络服务商作为集体管理组织，鼓励其创制新的许可机制。
    ( 三) 整合集中许可机制的权利类型
    由于网络环境下作品利用方式更为多元，过多的权利类型导致更为繁复的许可流程，因此，在不影响著作权产业独立性的前提下，有必要将收益主体相同的权利类型以一种“概括许可”的方式加以整合。以音乐作品为例，音乐作品复制权与发行权属于法定许可的范畴，表演权又控制在集体管理组织手中，而三类权利的收益主体都是音乐作品著作权人，因而权利类型的整合，不会危及权利主体的利益。有鉴于此，著作权法草案的第二稿废除制作录音制品法定许可，让音乐作品的复制权与发行权回归排他性权利的做法是正确的。如此规定，使音乐作品著作权人与录音制品制作者之间实现自由协商，也为音乐作品著作权交易模式的私人创制提供了可能，音乐作品的复制权、发行权与表演权全部由集体管理组织实施一站式的集中许可。[26]在集体管理组织的帮助下，权利人可以根据市场情况选择以“概括许可”的方式要求录音制品制作者一次性支付机械复制费用，或者根据录音制品销售情况计次付费。另外，对于网络环境下的作品利用问题，同样可以借鉴集中许可机制中既有的概括许可与按次许可。[27]第一，对无法计算下载次数与利用频率的网络传播方式，可适用概括许可。概括许可是集中许可机制在定价效率与利用效率之间做出的取舍，其使著作权集体管理组织在定价效率问题上充分利用权利集中具有的信息成本优势。首先，将作品的使用数量与定价费率分离，避免了个别许可中的事前协商与事后计算;其次，以事后收益的一定比例确定费率，避免了使用者在事前即支付高额使用费，合理分担了市场风险;最后，权利人在著作权集体管理组织之外仍然享有许可权，让按次使用者能够有集中许可之外的选择，在著作权市场中制衡了集体管理组织的市场地位，保证了私人自治。第二，对能够计算下载次数与利用频率的网络传播方式，可适用按次许可。由于作品利用方式与范围日趋扩大，按次许可因交易成本的原因成为集中许可机制极少适用的许可类型。但数字技术使按次许可得以重新在极低的交易成本下实现，[28]根据下载或点击次数计算费率，已广泛为网络环境下的许可机制所采用，与以往只能以约数计量作品复制与传播的情形相比，计次付费无疑更能科学地反映市场供求关系。
    ( 四) 发挥公共许可的制度优势
    在集中许可机制中，加入集体管理组织的权利人一般是著作权产业中的职业创作者，其身份具有稳定性，而这种职业性与稳定性，是集中许可机制得以正常运转的重要基础，因为只有职业化的权利人才能与集体管理组织之间形成稳定的交易模式。然而，网络环境下，任何主体都能参与创作与传播，这使得既有集体管理组织很难将网络创作者纳入管理范围。[29]然而，起源于网络的公共许可正好符合了网络用户的创作特点，虽然公共许可因网络用户的非职业性而无法成为传播作品的主流机制，但不妨碍其作为集中许可在网络环境下的有效补充。一方面来说，公共许可作为集中许可的补充，是丰富著作权公共领域的有效途径。[30]在许多因交易成本过高而无法通过市场机制发挥作用的场合，公共许可是一个生产与传播免费信息的平台。维基百科、知识共享与自由软件等机构各自创制的公共许可机制，在利用网络优势整合信息方面做出了重要贡献; 另一方面来说，公共许可作为集中许可的竞争者，也有利于激励集中许可机制的改进与完善。虽然公共许可缘起于志愿者的自发行为，但其发展依靠的却是著作权产业投资。公共许可之所以有今天的规模，其背后的经济诱因起到了至关重要的作用。私人企业投资于公共领域，既不是对公共领域的偏好，也不是自由共享的追求，而是市场竞争策略的需要，因此有学者将其称为“反财产权投资”( property － preempting investments) ，即以私人力量扩张公共领域。[31]在网络著作权产业中，权利人释放权利的动机仍然是基于经济利益。根据“延迟收益”理论，著作权人释放权利的原因，仍然是出于对经济利益的考虑，只是该经济利益并非直接从客体的许可或销售中获得，而是通过一种间接的方式。具言之，该延迟收益包括以下类型: 第一，网络效应收益，即著作权人故意将权利释放，旨在使作品处于更多人可接触的状态，一旦该作品的使用者形成规模，就能够带动传统商业模式中的销售和衍生新产品的开发和销售; 第二，搭售服务收益，即权利人先向消费者提供部分免费的作品供其使用或欣赏，期望消费者能够在试用期后去购买完整或其他类型的版本。因此，处于立法范围之外的公共许可，能够有效弥补集中许可在吸收业余创作者上的不足，使网络传播技术的优势得以完全发挥。
    结 论
    在技术条件已不再是作品传播的枷锁时，许可效率与传播效率的差距就不可避免地成为著作权许可立法的难题。在数字时代著作权许可机制的建构进路选择上，是坚持私人创制还是法定安排，各方也都有坚持自己的理论进路与利益诉求。然而，历史证明，法定安排的许可机制由于在信息成本与定价效率上无法弥补的劣势，使其无法解决产业独立与商业模式创新等问题。私人创制的集中许可机制虽然无法降低所有许可环节的交易成本，但其对私人自治的坚持，发挥了权利人在定价与商业模式创新上的信息成本优势。因此，在建构数字时代的著作权许可机制时，应充分认识到法定安排的局限性，并继续坚持私人创制的进路，以集中许可为起点，吸收网络环境下的新兴许可模式，依赖权利人合作而非法律干预来实现许可效率的最大化。
 
 
 
注释:
[1]See U． S． Copyright Office，Section 115 Reform Act( SIRA) of 2006，Committee on the Judiciary United States House of Representatives 109th Congress，2nd Session( May 16，2006) ．
[2]参见 2007 年 11 大唱片公司诉雅虎公司，2012 年中国作家维权联盟诉苹果公司等案件。
[3] 2002 年最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明文禁止法定许可在网络环境下的适用，2004 年最高院首次修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 3 条却肯定了网络环境下的报刊转载法定许可，但 2006 年第二次修订该解释时又删去了该条。
[4]See Finkelstein，ASCAP as an Example of the Clearing House System in Operation，14 Bull． Copyright，p． 2( 1966) ．
[5] 在他国著作权法中，除法定许可外存在强制许可，两者虽同属非自愿许可，但仍有差别。在强制许可中，权利人与使用者之间就许可的费率问题可申请相关机构裁决; 而法定许可则是直接通过法律规定许可费率，权利人仅享有法定报酬请求权。有学者将强制许可与法定许可视为一种制度的两种类型，即“司法性强制许可”( judicially compulsory licensing) 与“法令性强制许可”( statutorily compulsory licensing) 。如适用前者，使用者仍须就费率与著作权人协商，只有在商议无果时才能请求仲裁机关的介入; 如适用后者，则成立要件与费率皆由法令直接规定。参见 Jason S． Rooks，Constitutionality of Judicially － Imposed Compulsory License in Copyright Infringement Cases，3J． Intell． Prop． L． 255( 1995) 。本文限于主题，暂不讨论强制许可与法定许可的区别，而是遵从我国的立法例，以法定许可为研究对象。
[6]See Yochai Benkler，The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom，Yale University Press p． 60( 2006) ．
[7]See Zachary Katz，Pitfalls of Open Licensing: An Analysis of Creative Commons Licensing，46 Idea 391，pp． 391 － 394( 2006) ．
[8]Marybeth Peters，Copyright Office Views on Music Licensing Reform，Statement before the Subcommittee on Courts，The Internet，and Intellectual Property of the Committee on The Judiciary House of Representatives，109th Congress，1st Session，p． 8( June 21，2005) ．
[9]See Marybeth Peters，Reforming Section 115 of the Copyright Act for the Digital Age，Statement before the Subcommittee on Courts，the Internet，and Intellectual Property of the Committee on The Judiciary House of Representatives，110th Congress，1st Session( Mar． 22，2007) ．
[10]See William W． Fisher III，Promises to Keep: Technology，Law，and the Future of Entertainment，Stanford University Press，Ch． 6( 2004) ．
[11] See Yochai Benkler，From Consumers to Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access，52Fed． Comm． L． J． 561，p． 562( 2000) ．
[12]See Tarleton Gillespie，Wired Shut: Copyright and the Shape of Digital Culture，The MIT Press ，p． 27( 2007) ; Lawrence Lessig，Code: 2．0，p． 8( 2006) ．
[13]See L． Ray Patterson ＆ Stanley F． Birch Jr． ，A Unified Theory of Copyright( Craig Joyce ed． ) ，46 Hous． L． Rev． 215，p． 231( 2009) ．
[14]See Guido Calabresi ＆ Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability: One View of the Cathedral，85 Harv． L． Rev．1089( 1972) ． pp． 1106 － 1108，p． 1127．
[15]See Neil Weinstock Netanel，Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer － to － Peer File Sharing，17 Harv． J． L． ＆ Tech． 1，pp．4 － 5( 2003) ．
[16]See Ian Ayres ＆ Eric Talley，Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade，104 Yale L． J． 1027，pp．1029 － 1036( 1995) ．
[17]See Robert P． Merges，Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations，84 Cal． L． Rev．1293，pp． 1304 － 1305( 1996) ．
[18]See Edward Samuels，The Illustrated Story of Copyright，St． Martin＇s Press，pp． 37 － 39( 2000) ．
[19]David M． Israelite，Testimony before the Subcommittee on Courts，the Internet，and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of Representatives( May 22，2006) ．
[20]See Stuart M． Maxey，That CARP is No Keeper: Copyright Arbitration Royalty Panels － Change is Needed，Here is Why and How，10 J． Intell． Prop． L． 385( 2003) ．
[21]即使有法定许可的存在，如果每项音乐作品的利用都经过法定许可申请程序的话，其成本也相当可观。为降低上述许可成本，美国音乐出版协会早在 1927 年即成立了哈利福克斯代理处( Harry Fox Agency，HFA) ，旨在为音乐提供商提供便捷的音乐著作权许可途径，代理处与大部分的音乐出版商签约，帮助后者完成许可。See Julie E． Cohen，et al． ，Copyright in a Global Information Economy( 2nd ed． ) ，Aspen Publishers，pp． 447 － 448( 2006) ．
[22]See R． H． Coase，The Nature of the Firm，4 Economica 386，pp． 389 － 390( 1937) ．
[23]See George J． Stigler，The Organization of Industry，The University of Chicago Press，pp． 129 － 131( 1968) ．
[24]Robert P． Merges，The Concept of Property in the Digital Era，45 Hous． L． Rev． 1239，p． 1250( 2008) ．
[25]虽然鉴于权利人的强烈反对，2012 年 7 月公布新著作权法草案第二稿第 60 条对延伸性集体管理的范围作了限定，但由于音乐著作权的许可范围极大，在广播电台、电视台和卡拉 OK 领域继续适用延伸性集体管理，仍会阻碍私立著作权集体管理组织的进入，并影响著作权市场的正常运作。
[26]美国版权局的《21 世纪音乐著作权改革法案》( 21st Century Music Licensing Reform Act) 也提出过相同立法建议。See Marybeth Peters，Statement before the Subcommittee on Courts，The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，109th Congress，1st Session，p． 18( June 21，2005) ．
[27]概括许可是指使用者只要交纳固定金额的版税，即可任意使用集体管理组织的全部作品; 按次许可是指根据使用者利用作品的范围和频率来决定版税。ASCAP 与 BMI 在许可合同的设计上就确立了概括许可( blanket license) 与按节目许可( per program license) 两种类型，在文字作品方面，CCC 也根据使用者的不同需求推出了概括许可与单次许可两类合同。参见熊琦: “著作权集中许可机制的正当性与立法完善”，载《法学》2011 年第 8 期。
[28]See Randal C． Picker，From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright，70 U．Chi． L． Rev． 281，p． 295( 2003) ．
[29]See Molly Shaffer Van Houweling，Author Autonomy and Atomism in Copyright Law，96 Virginia L． Rev． 549，p． 616( 2010) ．
[30]See Michael J． Madison et al． ，Constructing Commons in the Cultural Environment，95 Cornell L． Rev． 657，pp． 660 － 664( 2010) ．
[31]See Robert P． Merges，A New Dynamism in the Public Domain，71 U． Chi． L． Rev． 183，pp． 183 － 186( 2004) ．