土地发展权的理论基础与制度背景
来源:岁月联盟
时间:2014-06-25
目前中国的相关制度与英国的土地发展权国有制度接近,土地发展增益几乎全部国有,制度未能明确保障被征地农民对土地发展增益的分享,也未考虑并无征地机会的大田农民对土地发展增益的分享。这种模式曾经在英国遭遇失败,目前在中国实践中也遇到了一些挑战,故有学者持土地发展权派生论,主张按照土地征收后的用途和市场价补偿农民。但是这种“农民利益立场”的主张,本质是失地农民独享土地发展增益,与美国的土地发展权定额私有明显不同,缺乏美国制度中不同地块上发展增益的平衡机制,以及所有的土地所有权人对土地发展增益的共享机制。土地发展权派生论几乎剥夺了大田农民的土地发展权,使他们无法分享土地发展增益,而在土地发展权国有模式下,大田农民在理论上还可能通过某种具体机制部分分享土地发展增益。
英美两国的土地发展权制度,虽然不一定可以直接被中国借鉴,但它们仍然有着相当重要的意义。这主要体现在两个方面:一是有助于从法律理论上理解土地发展权及中国相关制度实践,二是有助于从具体立法和制度上完善土地发展增益的分配机制。
五、中国土地发展权的配置及其制度后果
我国近乎采取土地发展权国有模式,土地用途管制、征地补偿、国有土地使用权二级市场交易等制度都是土地发展权的实现机制。
目前,我国土地开发由国家控制,土地发展增益也由国家占有。首先,国家控制着农村土地的用途及其转变。土地管理法规定:“国家实行土地用途管制制度”,“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地”,“严格限制农用地转为建设用地”,并对农用地转为建设用地作了严格的程序规定。其次,国家对农村集体土地的使用权流转作了严格的限制。土地管理法规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”,极个别情况下例外;“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,个别情况下例外。第三,国家通过土地征收补偿制度占有土地发展增益。土地管理法规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”法律没有对“公共利益”进行明确界定,实践中地方政府有扩大“公共利益”进行征地的倾向。[38]
在土地发展相关制度下,目前农村自身的发展和建设也不能随意利用土地。现行土地管理法规定,乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划合理布局、综合开发、配套建设;建设用地应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依法办理农用地转用审批手续;根据具体情形,需要国务院、省级人民政府批准或市、县人民政府批准。而在1986年土地管理法颁布之前,乡村两级可以自主利用土地,土地非农使用的管制并不严格。1982年颁行的《村镇建房用地管理条例》规定,在村镇内,个人建房和社队企业、事业单位建设用地,都应按照规定办理申请、审查、批准的手续;审批村镇建房用地,以村镇规划和用地标准为基本依据;村庄规划由生产大队制订,集镇规划由公社制订,经社员代表大会或社员大会讨论通过后,分别报公社管理委员会或县级人民政府批准。
土地管理法的颁行固然是以保护耕地、有效规划、合理利用土地为目的,但客观上却对农民的土地发展增益进行了限制、剥夺和重构。1986年之前,所有农民(农村集体)享有土地非农使用的自由,它被视为土地使用的范畴,即农民在事实上享有土地发展权。1986年土地管理法颁行后,农民的土地发展权就开始受到限制,土地的非农使用需要县级以上政府审批。1998年修订的土地管理法,对土地管理和利用方式进行了重大变革,实现了从分级限额审批到用途管制的转变,土地的非农使用权利完全掌握在政府手中。可以说,上述制度的变迁,是广大农民(农村集体)逐渐丧失土地发展权,政府逐渐垄断土地发展权的过程。政府垄断土地开发一级市场并通过土地开发二级市场来实现土地发展权。
土地管理法将土地发展权国有化,这是国家管制权行使的附属产物。现代社会中,国家管制权行使有充分的正当理由,但这并不表明相应的土地发展权国有化的初始配置就一定完全合理。无论何种情形,将国有土地的发展权初始配置给国家,这大概不会有争议。在计划经济体制下,不同群体的利益分歧可以通过国家的指令性计划来加以协调,将农村集体土地的发展权配置给国家,也不会有很大争议。随着社会主义市场经济体制的建立和完善,不同群体的利益已有很大分化,人们的权利意识也大大增强,利益分配主要通过法律上的权利配置来解决。这种背景下,国家、城郊村集体、农业村集体、个体农民的土地发展增益分配,很难通过行政指令进行协调,因此需要法律赋权机制。
土地发展权的法律配置,需要全面和仔细地考量。在保护耕地、有效规划、合理利用土地等公共目的下,一些土地可以非农开发,另一些则没有开发机会,它们之间的发展增益需要平衡,既需要思考没有征地机会的大田农民的土地发展权问题,也需要思考失地农民的土地发展权问题。
20世纪80年代,中国乡镇企业蓬勃发展,在近十年的时间里,农民创造了乡镇企业占国民经济半壁河山的奇迹,也创造了农村居民收入增长快于城市居民的奇迹。其重要原因之一,就是农民拥有用集体土地发展乡村工业的权利。农民可以独占土地发展增益,土地可以成为发展非农产业的资本,[39]这是华西村、南街村、大寨村等工业化、集体化村庄经济越来越壮大、村民福利持续增长的基础。[40]享有土地发展权,能够分享土地发展增益,实现土地资本化,是这些村庄在市场经济条件下成功的重要原因。可以说,当时所有的城郊村庄,只要能遏制村庄内部的离心力,解决内部的利益分配问题,都可能成功建立集体化运作模式。
与南街村等村庄相比,其它村庄就没有抓住“历史机遇”。1986年土地管理法颁布后,大田农民分享土地发展增益的权利被国家剥夺,他们“依法”丧失了土地发展权。在当前的土地用途管制、土地规划制度下,城市规划区之外的土地丧失了发展机会,其发展增益聚集在规划区之内的土地上。也就是说,城市规划区的土地发展增益“聚集”了广大大田农民所“依法“丧失的土地发展增益。因此,土地发展增益不应该仅仅由刚好处在规划区的被征地农民独享,那些没有区位优势、无地可征的偏远农村地区的大田农民,也应该分享规划区内的土地发展增益。[41]这样,既可以保护大田农民的土地发展增益,也可以避免城市规划区内出现土地食利者阶层。
在英国,通过土地发展权的国有化,国家获取了大部分土地发展增益,从理论上讲,这些利益可以通过公共财政来实现社会共享。在美国,通过土地发展权配置,土地发展增益被强制分配到所有地块上,从而实现社会共享。英美两国通过不同的方式,实现广大公众土地发展增益的分享。我国的土地用途管制和征地补偿的制度设计初衷也是如此。国家垄断了土地开发一级市场(发行市场),政府或其授权委托的企业,对城市国有土地(毛地)或乡村集体土地(生地)进行统一的征收、拆迁、安置、补偿,并进行适当的市政配套设施建设,使其成为熟地,然后在土地开发二级市场中有偿出让或转让,交易收益归国家所有,进而通过公共财政将这些收益用于全体人民。这一制度初衷如能实现,也可以避免土地发展增益被少数人垄断。
然而,目前我国的制度实践却不如人意,大田农民与土地发展权缺乏制度上的联系。与美国土地发展权制度相比,中国征地补偿制度存在的一个问题是,那些偏远农村大田农民的土地发展权一直被忽略。在理论上,全国的每一块土地都天然地拥有土地发展权。但现在,土地用途管制和土地征收制度将土地发展权收归国有,并由政府进行发展增益分配。虽然土地发展增益确实有相当部分通过公共财政用于偏远农村,可目前国家以城市为主要发展重心,大田农民能够分享到的土地发展增益非常有限,而且公共财政开支与大田农民的土地发展增益缺乏明确的制度联系。大田农民的土地缺乏被征收的机会,他们不会、也不懂得争取发展增益,是“沉默的大多数”。
我国的征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。根据土地管理法的规定,征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍;每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍;征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,以及被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。这种土地补偿费的法定计算方式虽然不尽科学,但其计算结果与征收前农地纯收入资本化的“影子价格”,大体上是相当的。[42]根据这一标准计算出来的征地补偿费用,远远低于土地征收后的非农用地市场价格。这意味着,我国的土地征收制度未能明确保障失地农民对土地发展增益的分享,失地农民并不享有土地发展权 这种模式明显存在诸多问题。
第一,在理论上不能自圆其说。从理论上讲,土地发展增益来源于全体人民的努力,应当属于全体人民。失地农民虽然不能独享土地发展增益,但他们至少可以参与分享一定的发展增益,甚至在其中应当享有优先地位,毕竟土地发展增益的实现有赖于他们的土地所有权。而且,中国农民不为城镇社会保障体系所覆盖,土地因此构成农民农业就业权和社会保障权的载体。[43]农民失去土地,就会同时失去就业和社会保障,因此理应让他们参与分享土地发展增益。
第二,在实践中可能导致失地农民生活水平的实际下降。由于中国存在城乡二元结构,城乡生活成本有着巨大的差异。一个农村家庭如果有十亩土地,年收入虽然不多,却可以维持全家温饱。土地被征收后,失地农民如果不能在城市获得稳定就业,得到的补偿费用很难维持整个家庭在城市的长远生活。如果土地被征收前主要用于种植经济作物或经营高效农业,则失地后农民的生活水平会下降得更加明显。近二十年来的土地征收,制造了一个完全失去土地同时又无法在城市稳定就业的失地农民群体,他们在失地后生活水平下降,心理上的被剥夺感很强,带来了诸多社会问题。
第三,可能剥夺失地农民的习惯利益,从而导致激烈的对抗。在城郊农村,土地被征收之前,农民就享有了一些不合法的习惯利益。他们在土地上从事一些经营活动,占有了土地非农使用的发展利益,如将村里的“四荒地”出租给企业,建停车场、农贸市场,大量建造出租房屋等。这些经营行为也许并不合法,但国家限于执法能力未能及时查处,因此这些农民长期享受非法的习惯利益。一旦国家正式征收事实上得以开发的土地,并仅仅按照目前的法定标准进行补偿,农民因习惯利益丧失,就可能产生严重的被剥夺感,进而引发激烈的抵抗,导致群体性事件甚至恶性事件的发生。
第四,可能给失地农民带来巨大心理冲击。现行征地补偿标准基本上没有考虑市场条件,如土地的区位、征收后的用途等。这可能导致失地农民心理不平衡,尤其是对房屋的补偿,主要考虑重置成本,这与城市房屋拆迁按照市场价进行补偿形成了强烈的反差。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定:“对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”城郊村、城中村的房屋与城市国有土地上的房屋比邻而立、犬牙交错,补偿标准差距甚大,失地农民比照城市土地和房屋的市场价格 从心理上就难以接受法定征地补偿标准。
第五,可能使法定征地补偿标准难以执行。考虑到种种现实挑战,政府可能因严格执法成本过高而放弃执法,向失地农民妥协,也可能因“维稳”压力而给予失地农民更多的补偿。一些地方政府甚至开始倾向于以非农用地市场价补偿失地农民,这在城中村改造中最为明显,它事实上造就了一个土地食利者群体。这些做法无疑在消解法定补偿标准的权威性,损害了法律的权威。
六、中国土地发展权的制度前景
美国的土地发展权制度有很多优点:能够消除非个人努力而导致的土地增值,补偿因分区政策而开发受限的土地所有人,从而保证公平;能够减缓政治压力,特别是来自试图把土地卖给开发商的土地所有人的压力;能够促使土地所有人避免利益分裂,联合成统一的群体;能够大大减少因土地分区规划所带来的申诉和争议及相应的成本;能够更低成本地保护农地、开敞空间、历史遗迹、环境敏感区;能够促进城市的理性发展和扩张;能够在技术上避免征收土地,减少社会矛盾。[44]倘若中国借鉴美国的土地发展权制度,且这一制度能在实践中有效运作,上述优点应该也可以体现出来。由此,一些中国学者基于美国土地发展权制度的优点,主张在中国全面借鉴这一制度。[45]然而,美国的土地发展权制度,与中国相关制度有着相当不同的基础,全面借鉴会涉及一连串的制度变动。目前中国近乎采取土地发展权国有模式,要转换为美国土地发展权定额私有模式,制度转换的成本会非常高。尤其不能不考虑的是,全面赋予所有土地以发展权,国家要限制农民开发就必须买断其土地发展权,这会让中西部地方政府有限的财政能力雪上加霜。倘若国家无力买断农民的土地发展权,就很难阻止农民低度开发土地,从而造成土地浪费,并使严格的耕地保护政策落空、土地用途管制制度虚化。此外,土地发展权制度的成功运作依赖于严格的外部条件,包括法律制度对权利的明确界定、科学合理的分区规划政策、公众对发展权制度的充分认可、政府对市场的高效监管等。在美国,这些背景性条件在一些地区也很难全部具备,土地发展权转让制度的实际运作效果因此往往难符预期。[46]目前中国的多数地区,很难在短时间内达到美国式土地发展权制度成功运作的背景性条件,因此全面借鉴美国制度模式的时机并不成熟。当然,具备条件的地区,可以尝试以项目的形式进行土地发展权改革实验,然后根据实验的成效谨慎决定是否应当在更大范围内推行这一制度。
当前中国征地纠纷频发,矛盾较为尖锐,一些地方的征地补偿未能依法进行,基层政府的执法也存在一些问题,土地发展权派生论因此批判现有土地发展权国家模式,主张将土地发展权完全赋予城市规划区内的土地所有权人。如果这种主张付诸实施,土地发展增益将主要由占有特殊位置土地的城郊农民享有,这必将催生土地食利者群体,加剧社会不公。目前中国采取的土地发展权国有模式,从原则和大方向上讲,大体能体现社会公平,应当坚持。不过,目前制度确实未能明确保障失地农民的土地发展增益,应当加以改革完善。周诚教授提出“私公兼顾论”和“农地全面产权观”,指出农地自然增值的公平分配应当全面顾及失地农民和国家。[47]这种认识既坚持了土地发展权国有,也保障了失地农民的权益,尽管对大田农民的权益关注不够。我国法律需要在土地发展权国有的基本制度下,适当考虑失地农民分享土地发展增益,以保证他们过上小康生活,这需要适当提高征地补偿标准,同时严格执行补偿标准。政府不能因为“土地财政”需要而剥夺失地农民,也不能因为“钉子户”抗争而支付超额的补偿费用。
目前相关制度忽视大田农民的土地发展权,也应当予以改革完善。在大体坚持土地发展权国有的同时,需要在公共财政和预算方面进行具体制度建设,保障大田农民的土地发展权的实现。可以考虑建立专门的制度,从已开发土地的发展收益中拿出适当的份额进行再分配,用于补偿那些没有征地机会的大田农民,正是他们的农业耕作为社会提供了粮食安全、生态效益、良好环境等公共品。也可以考虑在现有的农业补贴之外,专门增加一项“土地发展权补贴”,按土地面积进行发放。还可以考虑从“土地财政”收入中提取一定的经费,作为农村社会风险基金,用来资助遭遇疾病、灾害、事故等亟需帮助的农民家庭。特别需要说明的是,上述具体制度需要突破行政区划,在全国层面建立。中国是中央集权程度较高的单一制国家,国家发展战略已经导致各地发展状况差异很大,聚集资源的能力相当不同,可以分享的土地发展增益有很大差别,只有全国性的制度才能保障各地农民公平享受土地发展增益。当然,这涉及复杂的中央地方关系及省际财政关系协调,需要进一步的深入研究。
注释:
[1] 本文主要从政府和农民之间的征地纠纷(征地补偿标准问题)展开,不讨论村庄集体内部围绕征地补偿款的具体分配所产生的纠纷,如村庄集体截留征地款的比例和额度争议、参与征地款分配的村庄集体成员资格争议、外嫁女的土地权益争议等。同样,本文也不讨论失地农民与村庄集体之间的土地发展增益分配问题,暂且将他们视为同一的利益主体。
[2] 据报道,2010年郑州市的城中村拆迁改造中,原有房屋三层以下者按1∶1进行赔付,三楼以上者按3∶1或4.5∶1进行赔付。上至老人下至顽童,每人可以分到200平方米的房子,折合市价100多万元。有的一家分到6000平方米的房子,折合市价2000多万元。郑州124个城中村的拆迁,让很多村民一夜暴富,最少可以出现15万个百万富翁。李凌:《暴富:郑州“城中村”拆迁将造就15万个百万富翁》,《东方今报》2010年3月30日。
[3] 有学者并不否定漫天要价、大发横财的被拆迁户确实存在,但认为实际得到超额补偿的,大多与地方政府官员或开发商有千丝万缕的联系(冯玉军:《权力、权利和利益的博弈》,《中国法学》2007年第4期)。这种认识对征地拆迁纠纷缺乏实证了解。
[4] 刘俊:《土地所有权权利结构重构》,《现代法学》2006年第3期;胡兰玲:《土地发展权论》,《河北法学》2002年第2期;杨明洪、刘永湘:《压抑与抗争:一个关于农村土地发展权的理论分析框架》,《财经科学》2004年第6期;郑振源:《征用农地应秉持“涨价归农”原则》,《中国地产市场》2006年第8期。
[5] 孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第200页。
[6] 同上书,第195页。
[7] 孙中山:《孙中山文集》上册,团结出版社1997年版,第619页以下。
[8] 林英彦:《土地经济学通论》,台北文笙书局1999年版,第174页以下。
[9] [英] 约翰•穆勒:《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》下卷,胡企林、朱泱译,商务印书馆1991年版,第391页。
[10] [美] 亨利•乔治:《进步与贫困》,吴良健、王翼龙译,商务印书馆1995年版,第347页。
[11] [英] 埃比尼泽•霍华德:《明日的田园城市》,金经元译,商务印书馆2010年版,第20页。
[12] 周诚:《土地经济学原理》,商务印书馆2003年版,第347页。
[13] 周诚:《农地征用中的公正合理补偿》,《中国经济时报》2003年9月2日;周诚:《再论我国农地征收的合理补偿》,《中国经济时报》2005年10月17日。
[14] 宋亚辉:《新权利的生成:以“户外广告发布权”为例》,《法制与社会发展》2010年第3期。
[15] 前引[12],周诚书,第334页以下。
[16] 前引[4],刘俊文;胡兰玲文;杨明洪、刘永湘文。
[17] 德国民法中的所有权限制,可参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》上册,张双根译,法律出版社2004年版,第524页以下;日本民法中的所有权限制,可参见[日]我妻荣:《新订物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第283页以下;美国财产法中的所有权限制,可参见[美]约翰•G.斯普兰克林:《美国财产法精解》第二版,钟书峰译,北京大学出版社2009年版,第506页以下。
[18] 同上引,我妻荣书,第284页以下。
[19] 前引[17],鲍尔等书,第564页以下。
[20] 前引[17],斯普兰克林书,第493页以下,第587页以下。
[21] 陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第247页以下。
[22] 《不列颠百科全书》第13卷,中国大百科全书出版社1999年版,第378页。
[23] [美] 查尔斯•H•温茨巴奇等:《现代不动产》第五版,任淮秀等译,中国人民大学出版社2001年版,第91页。
[24] See Village of Euclidv.Ambler Realty Co.272U.S.365(1926).
[25] Joseph Stinson,Transferring Development Rights:Purpose,Problems,and Prospectsin New York,17Pace Law Review319-357(1996);臧俊梅等:《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,《农村经济》2010年第1期。
[26] 改革开放以来,中国社会中有多种特定利益被上升为权利,如土地承包经营权、隐私权等。隐私权是一个由“利益”逐渐上升为“权利”的典型。在2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中,隐私仅以“人格利益”的方式得到确认,而2009年颁布的侵权责任法第2条则明确规定了“隐私权”。
[27] [英] 巴里•卡林沃思、文森特•纳丁:《英国城乡规划》第14版,陈闽齐等译,东南大学出版社2011年版,第267页以下。
[28] 同上书,第214页。
[29] 周诚:《我国农地转非自然增值分配的“私公兼顾”论》,《中国发展观察》2006年第9期。
[30] 前引[27],卡林沃思等书,第217页。
[31] 刘国臻:《论英国土地发展权制度及其对我国的启示》,《法学评论》2008年第4期。
[32] DavidRichards Develo p mentRi g htsTrans f erinNewYorkCit y 82 2 TheYaleLawJournal338-372 1972 .
[33]RickPruetzandEricaPruetz Trans f er o fDevelo p mentRi g htsTurns 40 59 6 Plannin gandEnvironmentalLaw3-11 2007 .
[34] 前引[25], Jose p hStinson文。
[35] 前引[25], Jose p hStinson文
[36] 丁成日:《美国土地发展权转让制度及其对中国耕地保护的启示》,《中国土地科学》2008年第3期。
[37] 前引[25],臧俊梅等文。
[38] 美国近来也有这种倾向。2005年美国联邦最高法院裁决,地方政府为发展经济, “增进就业,增加税收”的项目即可视为 “公用事业”,可以强征私有土地,强拆私有住宅。多数意见认为: “这项 (城市)发展计划在表面上有利于进入开发区的开发商和私营公司,但实际上是有利于整个城市的”;“(新伦敦)市政府整合各种居民和相关土地资源,就是因为作为整体发展 (的 收益) 大于部分发展的总和”。See Kelo v. City of New London, 545 U.S.469(2005)。
[39] 李昌平:《扩大农民地权及其制度建设》,《中国图书评论》2009年第1期。
[40] 有人基于意识形态的原因认定这些村庄的成功是集体化道路的成功,也有人基于另一种意识形态的原因认定南街村是个 “怪胎”,最终一定会失败。这两种看法都忽略了这些村庄享有土地发展增益的事实。
[41] 贺雪峰:《地权的逻辑》,中国政法大学出版社2010年版,第66页。
[42] 前引[13],周诚文。
[43] 王全兴:《当前我国社会法若干问题的思考》,《阅江学刊》2011年第2期。
[44] 众多的研究提及了 这 些优点,Jeffrey Bucklund,The History and Use of Purchase of Development Rights in theUnited States,14Landscape and Urban Planning 237-252(1987);John Costonis,Development Rights Transfer:AnExploratory Essay,83The Yale Law Journal 75-128(1973)。
[45] 前引[36],丁成日文;刘明明:《土地发展权的域外考察及其带来的启示》,《行政与法》2008年第10期。也有学者从民法制度层面考虑,反对借鉴美国土地发展权制度。参见韩松:《集体建设用地市场配置的法律问题研究》,《中国法学》2008年第3期。
[46] Vincent Renard,Property Rights and the Transfer of Development Rights:Questions of Efficiency and Equity,78(1)Town Planning Review 41-60(2007);前引[25],Joseph Stinson文。
[47] 周诚:《论我国农地自然增值公平分配的全面产权观》,《中国地产市场》2006年8月号;周诚:《关于我国农地转非自然增值分配理论的新思考》,《农业经济问题》2006年第12期;前引[29],周诚文。