论连带共同保证人的多重追偿权
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
《担保法解释》第42条第1款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，保证人追偿权可以依据主合同的判决直接行使追偿权或者另行提起诉讼实现追偿权两种方式。
在裁决中将保证人的追偿权预先一并以判决的形式固定化，可以减少当事人的诉累，符合诉讼效益原则。在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的事实，依据生效判决，直接进入执行程序，而不必再经过复杂的诉讼程序。[35]该种方式就是上述理论上通过执行程序实现追偿权的方式的司法体现。
关于《担保法解释》第42条第1款的适用有严格的限定条件：（1）适用于债权人将保证人或者债务人和保证人作为被告或者共同被告起诉的保证纠纷案件。[36]如果债权人仅起诉债务人，不涉及保证合同争议，则对保证人追偿权无法一并判决。（2）债权人要求保证人承担保证责任或者赔偿责任。如果债权人起诉保证人，但未要求其承担保证责任或者赔偿责任的，也不符合一并判决的条件。（3）保证人提出追偿权的请求。如果保证人未提出追偿权的请求，则法院不能将保证责任与追偿权一并判决。[37]至于保证人请求行使追偿权的方式问题，《担保法解释》没有规定。但通过查询司法案例看，似乎未信守最高人民法院的意见，反而是采取主动依职权为之的做法。如最高人民法院(2006)民二终字第236号“抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案”中保证人新兴包装材料厂主张其不应当承担保证责任的情况下，一审法院判决其承担保证责任后，有权向债务人远东石油公司追偿。最高人民法院【2005】民二终字第217号“泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案”[38]在上诉人即保证人诉请不承担责任，其他保证人未提起上诉，且一审也未判决保证人向主债务人享有追偿权的情况下，终审判决认定：根据最高人民法院《担保法解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”的规定，应增加关于“大盛公司、金信丰公司、金泰公司在承担保证责任后对日升公司享有追偿权”的判项。于是在终审判决主文第三项增加：湖南大盛实业投资有限公司、湖南金信丰商贸有限公司、湖南金泰实业有限公司承担保证责任后，有权向湖南日升物资贸易有限公司追偿。[39]有的判决则在保证人未出庭的情况下，亦一并判决保证人享有向主债务人的追偿权。如河南省荥阳市人民法院（2011）荥民二初字第63号“原告荥阳市农村信用合作联社城关信用社诉被告徐振东、朱国兴、朱关召借款合同纠纷案”中，三被告均未到庭，一审判决在判决主文第二项判决：被告朱国兴、朱关召对被告徐振东的上述债务承担连带清偿责任。被告朱国兴、朱关召承担连带清偿责任后，有权向被告徐振东追偿。[40]由此可见，保证人向主债务人主张追偿权的方式有统一规范的必要。笔者认为，保证人主张的追偿权的方式可以口头方式提出，[41]而无须以反诉的方式为之，但人民法院不能依职权直接裁判保证人享有追偿权。
在符合上述条件的情形下，人民法院判决主文的表述方式为：先判决保证人承担保证责任或者赔偿责任；然后再判决保证人对债务人享有追偿权。[42]
关于连带共同保证人对其他保证人的追偿权是否可采行一并裁决的方式，最高人民法院专家法官的著述给出了肯定的答案。即如果连带保证人同时对债务人和其他连带共同保证人主张追偿权，判决主文应作如下表述：主文第一项判决债务人对保证人在其承担的保证责任范围内承担全部清偿责任；第二项判决保证人在向债务人不能追偿的部分内，其他连带共同保证人在约定或者法定份额内对履行了保证责任的保证人承担清偿义务。[43]
就本案而言，连带共同保证人乙和丙在原告某农村信用合作社提起诉讼的借款保证纠纷案件中，没有提出向甲主张追偿权的请求，故受理法院也未对乙和丙的追偿权一并作出判决。因此，乙和丙只能在承担了保证责任后，另行向债务人甲提起诉讼。
但作为承担保证责任已超过其应当承担份额的丙，则可以同时对债务人甲和其他两个连带共同保证人乙和丁提起两项追偿权之诉，要求实现其追偿权。法院应当一并作出判决。
参照最高人民法院公报案例“云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案”中的做法，即丁如果不能到案，就可以推定其不能清偿其应当承担的份额，则丙还可以同时提出三项追偿权，参照上述两项追偿权的判决做法，人民法院应当对丙的三项追偿权一并作出判决。
注释:
[1]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第111页。
[2]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第941页；邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第39页以下。需要特别说明的是，邹海林和常敏教授的观点此后发生了变化，即数人保证与其他保证所不同的是，保证人数为二人以上，其所担保的债务为同一债务，各保证人按照同一保证合同约定的保证方式和保证份额对债权人承担保证责任，或者共同对债权人承担连带保证责任。由此可见，该观点也是采行广义上的数人保证概念。参见邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第34页。
[3]刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。
[4]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第190页。
[5]刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。另外，该文中关于“承认共同保证人的分割利益之立法”与“原则上否定共同保证人的分割利益之立法”的介绍与分析也值得认真研读。
[6]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第126页。
[7]在制定《担保法解释》的过程中，关于数人分别提供保证时，由于各保证人相互之间没有任何法律关系，是否存在清偿的顺序问题有不同的观点：一种观点认为，既然保证合同成立有先后顺序，如果后一个保证人是在知道自己之前已经有保证人担保该债务的情况下，才为该债务再次担保的，此时如果不考虑清偿顺序（即由先订立保证合同的保证人进行清偿，不足部分再由后一保证人承担），则对后一保证人有所不公，违背其真实意志。另一种观点则认为，同一债务有两个或者两个以上保证人的，各保证人分别与债权人订立保证合同的，对保证份额没有约定或者约定不明的，原则上债权人可以选择任一保证人主张权利。参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第113页。
[8]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第113页。
[9]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第127页。
[10]林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第280页。
[11]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第71页；刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。
[12]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50页。
[13]详细内容请参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第76～79页。
[14]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第285页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第128页。
[15]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50页；曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。有学者对该观点提出了质疑，认为追偿权在保证人承担了保证责任之后才发生的，并非以保证责任的承担作为条件。追偿权属于保证人履行了保证债务后新产生的权利，并非保证人固有的附条件的权利。事实上，民法上只有附条件的法律行为，而没有附条件的权利。参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第285页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第288页。
[16]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第53页。
[17]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第313～317页。
[18]肖扬主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民商事卷—1998年卷），人民法院出版社2003年版，第678～684页；刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选》（下），人民法院出版社2011年版，第986页。
[19]曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[20]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第50～51页。
[21]林诚二：《民法债编各论》（下），中国人民大学出版社2007年版，第246页；程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第287～290页。
[22]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第167页。
[23]曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[24]《法国民法典》第2026条第2款、《德国民法典》第426条第1款、《日本民法典》第465条、《意大利民法典》第1954条、我国台湾“民法”第282条。
[25]刘保玉：“共同保证的结构形态与保证责任的承担”，载《中国法学》2003年第2期。
[26]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第589～590页。
[27]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第572～573页。
[28]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第116页；曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[29]详细分析请参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第577页以下。
[30]《最高人民法院公报》2002年第6期。
[31]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第579页以下。
[32]刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第169页。
[33]王利明、崔建远：《合同法新论?总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第535～536页。
[34]对该观点的介绍请参见刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第168页。
[35]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第173页；曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[36]关于这个要件，最高院法官的观点前后不一致。在先的著述中对《担保法解释》第42条第1款解释时认为即使债权人仅起诉保证人，还是与债务人一起作为共同被告人，人民法院在判决保证人承担保证责任或者赔偿责任时，均应在判决主文中明确保证人对债务人享有追偿权。其后的观点则认为只有债权人将债务人和保证人作为共同被告一并起诉的保证纠纷案件中，人民法院才能一并裁决。在先的观点请参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第173页；在后的观点请参见曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第128页。笔者认为在先的观更妥当，因此，本文持该观点。
[37]曹士兵：“关于担保人的追偿权”，载李国光主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年版，第78～82页。
[38]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2006年第2辑（总第10辑》，人民法院出版社2007年版，第250～271页。
[39]对该案的详细分析参见张雪楳：“债务承担的认定及责任承担——泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷上诉案”，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2006年第2辑（总第10辑》，人民法院出版社2007年版，第250～271页。需要说明的是，有的高级人民法院对此的做法则相反，即一审判决没有在判决主文中明确保证人追偿权的，二审可以不加判保证人追偿权。参见浙江省高级人民法院经济审判第一庭：“浙江省高级人民法院经一庭审判长联席会议研讨担保审判实务”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判资料选读》2001年第1辑，人民法院出版社2001年版，第36页。笔者认为，浙江省高院做法值得肯定和赞同。
[40]参见http://www.lawyee.net/Case/Case_Data.asp?ChannelID=2010102&RID=762562。2011/8/24访问。
[41]笔者为此曾向最高院民二庭法官王闯博士请教，王博士认为保证人只要口头主张追偿权即可。
[42]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第128页。
[43]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法律出版社2008年版，第127页。