惊吓损害、健康损害与精神损害——以奥地利和瑞士的司法实践为素材

    因为在惊吓案件中区分了精神疾病与精神损害，相应地，奥地利法院对近亲属的司法认定标准也因此有所差异：惊吓损害构成精神疾病的，本身就表明原告与受害人之间存在紧密关系；但精神损害则缺少这种客观标志，故形式上的家庭关系更为重要，父母子女、配偶与同居者通常可以请求赔偿，兄弟姐妹等则需要证明其关系的紧密程度。
    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条对近亲属采绝对的法定标准。《精神损害赔偿司法解释》第7条对死者近亲属的精神赔偿侵权采法定继承顺序，存在序列在前的近亲属时，在后的近亲属就没有精神赔偿请求权，而且全然排除了同居者、订婚者的权利。这与精神损害赔偿的宗旨似有不合。笔者认为，对近亲属的精神损害赔偿请求权，无需采取法定继承顺序。此外，宜结合法定标准与感情标准，在个案中具体认定近亲属。
    需要指出的是，依据两国的司法实践，近亲属应分别请求赔偿各自的精神损害，而非作为一个整体请求赔偿。如奥地利的一个案例：被告死亡后，其父母与两个弟弟共同起诉，分别为第一、第二、第三和第四原告。他们都与死者一起居住，且死者在其父亲的公司工作，与两个弟弟感情紧密。终审法院判决，赔偿父母精神损害金各17000欧元，两个弟弟各8000欧元。[64]瑞士司法实践的做法也相同。[65]但依我国法，在受害人死亡时，同一序列的近亲属必须作为一个整体请求精神损害赔偿。笔者认为，既然每个近亲属都独立承受精神损害，将其作为一个整体请求赔偿未必妥当，故被法院确认的每个近亲属都应分别获得赔偿，且亲疏远近不应决定赔偿权利的有无，而只能决定赔偿金额的多少。因精神损害赔偿额只能采取酌定方法，故即便受害人与近亲属的精神损害赔偿请求权并行不悖，法院也可以通过减少赔偿数量的方式，减轻义务人的负担。
    在解决近亲属的判定问题后，最后需要讨论的就是，赔偿近亲属（而不是其他人）的惊吓损害—包括精神疾病与精神损害—的终极依据到底是什么？
    瑞士学者提出了一种新思路，认为近亲属精神赔偿请求权的正当性在于：家庭是一个独立的生产单位、财产单位与感情单位，在法律上也可视为一个整体，故其成员因侵权行为而死亡或受重伤，即构成对家庭整体的伤害。[66]瑞士法院也隐晦表达过这种观点。1977年，原告的妻子在苏黎世因车祸双目失明，长期处于深度昏迷状态，再也无法生育。原告与妻子结婚24年，事故发生后，原告的关节炎也因没有妻子照顾而加重。加害人对交通事故有重大过错，被刑事拘留14天、罚款500瑞郎。1985年，原告依据《瑞士债法典》第47条与第49条，请求保险公司赔偿事故发生后其“身份关系”所受的损害4万瑞郎。其诉讼请求被苏黎世商事法院驳回，但获得了瑞士联邦最高法院的支持。最高法院认为，近亲属的绝对权被侵害是直接损害，这里的“绝对权”当然不是近亲属的健康权，而是其身份权。因为《瑞士债法典》第49条的人格侵害与《瑞士民法典》第28条的人格权异曲同工，身份权也是《瑞士民法典》第28条规定的绝对权。[67]奥地利的判决亦多次提到，近亲属精神损害赔偿请求权的基础是因为感情共同体、生活共同体被侵害。
    近亲属精神损害赔偿（包括惊吓损害）的终极依据可以解释为身份权侵害：家庭成员因侵权行为导致死亡的，其近亲属的身份权消灭；重伤的，其近亲属的身份权不圆满。在理论与实践中，这一观点可以解决如下三个疑难问题。
    一是近亲属的精神损害赔偿请求权是何种权益被侵害的结果？惊吓损害构成精神疾病的，受害人被侵害的是健康权，毫无疑义。但近亲属的精神损害对应的是何种绝对权，却一直是法学的难题。将其归于身份权，不仅可以为近亲属的精神疾病与精神损害找到赔偿依据，与侵权法理论体系更为协调（侵权法通常保护绝对权），而且可以解决一些侵权法实践难题。如在死亡情形，很多法域依据健康受损与死亡时间的间隔，判断死者有无精神损害：即时死亡的，死者就没有精神损害赔偿请求权。此时，为使近亲属获得精神损害赔偿，法学家不得不拟制“法学一秒钟”，确认死者必然遭受精神损害。但若认定身份权受损，则完全可以承认死者本身并无精神损害赔偿请求权，权利主体应为近亲属，这样就可以摆脱死者丧失主体资格后有无赔偿请求权、精神损害赔偿请求权能否继承等问题的纠缠。而且，因精神损害赔偿金只能酌定，故无论赔偿权利人是谁，义务人的赔偿范围都相差不大。
    二是何以不赔偿近亲属以外的第三人的惊吓损害，包括已经构成精神疾病的损害？现行侵权法理论只能通过相当因果关系、法规保护目的等进行解释，但相当牵强。若将近亲属的精神疾病与精神损害解释为身份权侵害，近亲属以外的第三人当然就无法请求惊吓损害赔偿。
    三是近亲属的惊吓损害是否为直接损害？如前所述，第三人的精神疾病被视为直接损害，但精神损害是否为间接损害或反射损害，理论与实践并未明确。若将其界定为身份权的侵害，则精神疾病与精神损害都是直接损害。需要指出，我国有判决认为，丈夫遭受某些严重人身伤害时，妻子性权利的损害是反射损害。[68]这种损害本质上是精神损害的一种，即“丧失生活乐趣”，故也是直接损害。
    将近亲属精神损害的赔偿依据确定为身份权侵权后，是否将惊吓损害区分为精神疾病与精神损害就无关紧要了。区分两者无非是为了通过健康权侵害论证惊吓损害的赔偿理由。但如前所述，两者在实践中往往难以区分，且奥地利与瑞士都承认，近亲属的惊吓损害不构成精神疾病的，在特定情形下也可以获得赔偿，故区分的意义就只体现在赔偿的成立要件上限。近亲属精神疾病的赔偿限制不多，精神损害则有诸多限制，但核心还是精神损害的严重程度。既如此，区分精神疾病与精神损害来解决赔偿依据的做法就存在矛盾，统一归结为身份权侵害在理论上则更为圆融。
    如果将近亲属的各种精神损害的赔偿基础都归结为身份权，就可以理解何以奥地利与瑞士司法实践固然对近亲属的范围有所扩张，但还是限于以婚姻与血缘为主线的关系网络。尽管对婚姻的认定突破了一纸婚书，扩大到了未婚妻与同居者，血缘关系也扩大到旁系血亲及距离较远的直系血亲，然而，两国都没有全然采取感情标准：在法律上，朋友之间的感情再深厚，也敌不过那些感情淡薄的血亲。也就是说，两国都没有在根本上突破法律推定的近亲属范围，这也反过来说明了，两国近亲属精神损害赔偿请求权的潜在基础是法定的身份权被侵害。
 
    五、结论
    惊吓损害的核心问题是近亲属惊吓损害，若将其理解为精神损害的一部分，则惊吓损害并非新问题。正如冯·巴尔指出，惊吓损害的实质是，当事人能否以及在何种条件下可以请求赔偿自己因他人伤亡遭受的精神损害。[69]奥地利与瑞士的司法实践也表明，其核心是近亲属能否请求赔偿自身的精神损害。
    奥地利与瑞士处理惊吓损害的很多做法都相同或类似，基本思路都是将惊吓损害作一分为二处理，分为精神疾病与精神损害。两者的核心差别在于赔偿前提：前者构成绝对权侵害，故满足健康权侵权的一般要件即可请求赔偿；后者不构成绝对权侵害，故需满足其他要件，即加害人具有故意或重大过失（奥地利），受害人死亡与重伤（瑞士）的，方可请求赔偿。此外，因精神疾病是健康权侵害，故为直接损害，受害人是否目睹事故或亲历事故也就无关紧要。赔偿主体限于近亲属，近亲属的判断标准主要采取形式标准，兼顾个案中当事人的关系紧密程度。
    两国法律都没有明确规定惊吓损害，而均是通过法院运用法教义学解决的。前文的分析也展现了两大法系处理这一问题的不同思路：因为英美法不存在统一的“一般侵权行为”（tort），只有各种具体侵权行为（torts），故英美法将惊吓损害视为一种独立的侵权行为类型。奥地利与瑞士则通过“绝对权侵害”这一关键论证环节，将惊吓损害部分纳入既有的法教义学框架中。这与英美法借助“危险区域”、“可预见性”等理论有所差别。两国还认为，近亲属的惊吓损害不构成健康权损害的，在一定条件下也可以赔偿，这样一来，以健康权为标准区分惊吓损害的做法，其意义就大打折扣。最后，两国司法实践对法教义学的一大贡献是，暗示近亲属所有类型的精神损害，其赔偿基础都是身份权被侵害，因为家庭是一个具有多种功能的共同体（经济、感情、生活）。这也提升了家庭在侵权法中的地位。
    两国对惊吓损害的处理凸显了法教义学的优势：它可以通过法律解释等方法，在不突破概念法学本身的前提下，尽量将价值衡量纳入既有理论体系中，而无需如英美法一般，通过个案创制新规则。当然，法教义学也不可能通过演绎方法将新的价值判断全部兼收并蓄，并与既有体系并行不悖。如依个案具体认定“近亲属”，就难免突破其传统范围。这就体现了法教义学的另一个问题：若要用一个固定的逻辑体系包打天下，其概念必然至大无边，尽可能抽象与空洞，但这是以丧失精确性为代价的。
 
 
 
注释:
[1]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第342页。“惊吓”（德：Schock；英：shock）原意为“休克”，因其限于精神疾病，且更强调一时的精神打击，范围过窄，故本文不采。
[2]如瑞士火车司机在其职业生涯中平均会遇到1.5起卧轨自杀事件，司机均因此受到严重精神创伤。Hardy Landolt, “Ersatzpflicht für Schockschäden”，in Franco Lorandi und Daniel Staehelin（Hrsg.），Festschrift fur No Schwander,Dike, 2011, S. 362．以下引为“Schockschäden”。
[3][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第83页。
[4]Hardy Landolt, Ausservertragliche Haftung für die Verletzung absoluter Rechtsguter Dritter, in： Dritthaftung einer Ver tragspartei ：Beiträge der Haftpflicht-und Versicherungsrechtstagung, 2005, St. Gallen, S. 38．以下引为“Ausservertragliche” 。
[5]BGE 112 Ⅱ 124;BGE 57 11 53．来源：http：//www. bger. ch/,2012年4月24日访问。
[6]OGH 80bl27/02p．来源： http ： //www. ris. bka. gv. at/, 2012年4月24日访问。
[7]Bernhard Stehle, Der Versorgungsschaden：Dogmatik und Berechnung, Schulthess, 2010, S. 18.
[8]SZ 36/133.
[9]国际上通行的精神疾病诊断标准为美国《精神疾病诊断与统计手册》与世界卫生组织的《国际疾病与相关健康问题统计分类》。
[10]BGE 97 11 339;96 11392;88 11 111;80 11348.
[11]OGH 20b 79/0Og;2 Ob 111/03t;2 Ob 91/99k;2 Ob79/00g.
[12]Ernst Kamer, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung,Springer, S. 100; Anita Maria Stiegler, Schmerzengeld fur schock-und trauerschöden. Rechtsvergleichende Analyse des Angehärigenbegriffes und der Mitverschuldensanrechnung,Böhlau Verlag,2009 , S. 25.
[13]OGH 9 Ob 36/OOk;2 Ob 79/00g.
[14]Anita Maria Stiegler, a. a. O. S. 77.
[15]Hardy Landolt, Ausservertragliche, S. 70.
[16]郝传玺等：《醉汉平地一声吼，女童受惊过度精神紊乱》，来源： http：//news. jcrb. com/jxsw/200911/t20091127_28705 1. html, 2012年4月24日访问。
[17]Matthias Inderkum, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persönlichkeitsverletzung, Schluthess,2008,S.153.
[18]OGH 2 Ob 120/02i．该案也引起了媒体关注，参见Thomas Hohne, Der Preis des Schocks Der OGH spricht bei psy-chischen Verletzungen schadenersatz zu,trend, 5/2004。
[19]OGH 2 Ob 100/05g．依据《奥地利民法典》第1331条，只有在加害人故意侵害他人财产构成犯罪行为时，受害人才可以请求赔偿物的“情感价值”。
[20]王常青：《遇车祸同伴惨死受刺激精神失常》，来源：http：//court. gmw. cn/html/article/200404/12/9994. shtml,2012年4月24日访问。
[21]对不构成健康权损害的惊吓损害，奥地利法院称呼不同，如Gefuhlschaden、Trauershaden、ideellen Schadens或rein seelischen Scherzen等，大致都是“（纯粹）精神损害”之意。
[22]OGH 2 Ob 501/57; Filippo Ranieri, Europaisches Obligationenrecht ： ein Handbuch mit Texten und Materialien, 3 Au-fl.Springer, 2009, S.1563.
[23]OGH 2 Ob 45/93 ; Kamer, a. a. O.5.102.
[24]OGH 2 Ob 7/05a.
[25]BGE 112 Ⅱ118.
[26][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第92页。
[27]Rene P. Vallaster,Ersatzansprüche Dritter bei Tötung： Insbesondere nach ABGB, EKHG sowie luftverkehrsrechtli chen Bestimmungen, Grin Verlag, 2009 , 5.195 ; OGH 80bl27/02p ：2 Ob 79/OOg.
[28]Helmut Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger,Kurzkommentar zum ABGB,Springer, 2007, S. 1521; OGH 2 ob 79/00g.
[29]OGH 2 Ob 2 Ob 53/05s.
[30]BGE 118 H 176;BGE 57 11 180.
[31]参见[古罗马]爱比克泰德：《沉思录》（下），陈思宇译，中央编译出版社2009年版，第20页。
[32]Helmut Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht. Bd. I： Allgemeiner Teil, Wien 1997, S. 263.
[33]OGH 8 0b127/02p; Ernst Kamer, a. a. O. S.102.
[34]OGH 8 Ob127/02p.
[35]Rene P. Vallaster,a. a. 0. S. 172.
[36]Filippo Ranieri, a. a. 0. S. 1572.
[37]OGH 2 Ob 53/OSs.
[38]BGE 112 11220.
[39]Anita Maria Stiegler,a. a. 0. S.25.
[40]Hardy Landolt, Schockschäden,S.372.
[41]Ch. von Bar, Non-contractual Liability Arising of Damage Caused to Another （PEL Liab. Dam），Sellier, et al,2009. 389 ff.
[42]（2011）沪一中民一（民）终字第732号民事判决。
[43]于伟香：《两调皮男孩扮鬼吓坏胆小女生》，来源：http：//old. chinacourt. org/html/article/200510/19/181947shtml ,2012年4月25日访问。
[44]OGH 8 Ob 127/02p.
[45]BGE112H118
[46]Urteil BGer vom 12.11.2008（4A 423/2008）
[47]Hardy Landolt,Schockschäden,S.381.
[48]Helmut Koziol, a. a. 0. S. 264, Fn. 191.
[49]Filippo Ranieri,a. a. 0. S.1575.
[50]Hardy Landolt,Schockschäden,S.375.
[51]Anita Maria Stiegler,a. a. 0. S. 34.
[52]OGH 2 Ob 90/05g；Anita Maria Stiegler,a.a．O. S. 24.
[53]Anita Maria Stiegler,a.a．0.S.77.
[54]BGE 89 Ⅱ396.
[55]Filippo Ranieri, a. a. 0. S. 1574.
[56]OGH 8 0b127/02p．此判决也为该国媒体关注，如Benedikt Kommenda, Lebensgefährte Als Angehörigen： OGH Fördert die Gleichstellung, Die Press, 28.10,2002。
[57]OGH 2 Ob 103/01p.
[58]BGE 88 Ⅱ 455.
[59]Anita Maria Stiegler,a. a. 0. S. 77.
[60]OGH 2 Ob 41/03y
[61]OGH 2 Ob 90/05g.
[62]Anita Maria Stiegler,a. a. O. S.40;S. 73.
[63]BGE 129 IV 22 ;BGE 118 11404. BGE 8811455
[64]OGH 10 Ob 81/08x.
[65]BGE 90 11 79.
[66]Hardy Landolt, “Angehörigenschaden： Reflex-oder Direktschaden oder sogar beides?”，HAVE 2009/1.
[67]BGE 112 Ⅱ220.
[68]杨春华：《丈夫性功能受损害妻子索要精神赔偿—间接性权利是否应予保护》，载《人民法院报》2009年4月14日第2版。
[69][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第83页。