论地役权的时代性展开

    2．权利的些许差别不构成地役权展开的障碍
    业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法的地役权主要有两点区别。第一，依据我国物权法第156条的规定，我国的地役权为对他人不动产利用的权利。[21]而我们需要拓展的权利为限制他人以一定方法或不以一定方法使用的权利。前者地役权人有权在他人土地上作为，义务人对权利人的作为负容忍义务；而后者义务人须在自己的土地上作为或不作为。尽管我国物权法将地役权界定为对他人土地利用的权利，但是在大陆法系其它国家，将地役权界定为对他人使用自己不动产限制的权利已经不是鲜例。德国民法典第1018条规定：“为另一块土地的现实所有人的利益，可以以如下方式对一块土地设定负担；另一块土地的现实所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被实施，或者由被设定负担的土地的所有权对另一块土地产生权利的行使被排除（地役权）。”外国的立法实践证明“利用他人土地”与“令他人接受土地使用的限制”这两内容的地役权不具有排他性，统一为地役权内容。而且，我国也有学理上将“令他人接受不动产使用的限制”界定为地役权内容的。第二，我国物权法地役权是单向性的，即一方当事人只享有权利，另一方当事人只负有义务。而我们需要借鉴美国衡平法地役权予以拓展的权利却是相互的、双向性的。凡规划小区的业主每个人都既是权利人—要求他人以一定方法或不以一定方法使用自己的不动产；同时又是义务人—接受他人的要求以一定方式或不以一定方式使用自己的不动产。然而，一个有效的法律行为对当事人的约束力并不因权利义务的单向性抑或双向性而有所改变，甚至权利义务的双向性会使法律行为更加具有强制力；而且，我国物权法地役权法律关系不是单务的法律关系，权利人须为其享有的权利支付代价。就此而言，两种地役权实际上没有质的区别，只是物权法中的地役权通常以给付金钱上的利益为代价，而我们要拓展的权利以自己对他人也负有同样的义务为代价要求他人对自己负地役权义务。
    或许有人会主张，将这种权利定位于妨害排除请求权更会降低立法成本。但笔者认为，妨害排除请求权从性质上说是救济权，而不是原权，它应当以原权利为其权利基础。在一定意义上，与其说妨害排除请求权以所有权为权利基础，不如说以相邻权或地役权为权利基础。因此，如果将这种权利定位于妨害排除请求权，那就从根本上混淆了原权利与救济权的界限。或许有人会主张，将这种权利置于相邻权中为更好地选择。然则不妥，相邻权为法定权利，不以当事人约定为必要，且相邻权限于相邻不动产所有权人或使用权人之间；而我们需要展开的权利基于当事人约定而产生，且不限于不动产所有权人或使用权人之间，在规划区内，所有业主均受该权利的约束。如果将它置于相邻权之中，无疑会使相邻权概念内涵与外延之间发生矛盾，导致形式逻辑上的错误。
    （二）地役权立法展开的适用范围
    展开的地役权不仅仅适用于别墅小区，除此之外，还有更广阔的适用空间。
    1．展开的地役权可用于制约公权力的滥用
    全国范围的经济开发区或高新技术产业开发区如雨后春笋般地在大中城市涌现。政府相关部门制定城市规划，依据规划企业、事业单位、地产开发商进驻开发区。房屋买受人也根据规划设置的医院、学校、公园的位置选择小区。一经公布并实施的政府市政规划使所有依据规划实施行为的人产生信赖。然而，政府的一纸规划常常在不顾虑任何参与规划实施的人所赋予的信赖，而任由“以公共利益”为借口的改变。公权力虽然代表国家，最终应由职权人行使，受职权人的品德、能力等因素的影响，公权力难免滥用，难免绝对化。人类社会自国家产生时起，法律的发展史实际上的公权与私权配置关系的进化史，只有公权与私权合理配置方能最大限度地实现全社会所有人的幸福和快乐。私权与公权的合理配置，首先要实现私权对公权的制约与协助。制约意在杜绝公权的滥用，协助意在矫正公权行使不利、不便或怠于行使带来的不利后果。于政府相关部门随意改变市政规划给所有市政规划涉及到的人造成损害或不利的场合，展开的地役权可以作为制约公权滥用的有力武器发挥作用。
    2．展开的地役权可用于牵制开发商依开发规划履行合同
    开发商在销售大厅展示的楼盘蓝图以及宣传册上印制的楼盘蓝图所展示的小区规划是开发商最美好的设想，很多开发商不能全面实现设计的蓝图规划：没有水池、没有球场……。当房屋买受人以实景与蓝图不符而与开发商理论时，开发商往往以蓝图不是合同的内容而给与否定的回答。如果赋予买受人展开的地役权，可以有效地牵制开发商依开发规划履行义务。另一种意义上说，如果开发商在合同书中载明的某一事项，但未依约履行，买受人又将房屋出卖给次买受人，次买受人仅依靠买卖合同无法向开发商主张权利，而展开的地役权的物权属性，使次买受人有资格向开发商主张权利。
    3．展开的地役权可用于制止公寓大厦小区的私搭滥建行为
    公寓大厦小区同样存在擅自改变外墙形状、颜色，封闭露台、加建楼层等现象。我国《物权法》以及《解释》通过将外墙、楼顶等界定为共有权客体制止业主的私搭滥建行为。以至于导致在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任不合逻辑的结果。而赋予业主展开的地役权，既可以制止私搭滥建行为，又不必基于共有而为某一户业主的晾台外墙脱落承担连带赔偿责任。
    （三）地役权立法展开的文字设计
    鉴于《物权法》已经颁布实施，且近年无修改条文的可能性；又鉴于解决当前关于市政规划、小区规划实施不力而引发利益冲突的紧迫性与必要性，笔者建议最高法院应当尽快制定物权法的实施细则，对地役权予以展开性解释。条文可作如下设计：
    第A条  地役权人有权按照合同约定、开发商制作的小区开发的整体规划要求他人维护小区规划的原状及小区的整体美观。
    地役权为规划小区内全体业主平等享有。
    第B条  业主对小区规划有修改诉求，业主大会或业主委员会依据《物权法》第76条作出《修改决定》的，地役权人有权要求他人按照《修改决定》的方法修改完善自己的建筑物或院落。
    第C条  开发商或业主委员会应当将《小区规划》或《修改决定》向登记机关申请登记，并于物业公司工作场所内公示，否则，地役权不能对抗善意的第三人。
    业主地役权的其他未尽事宜适用《物权法》第六章的相关规定。
    第D条  前款所称地役权可以适用于对市政规划的贯彻实施。
 
 
 
注释:
[1]参见李娜：《北京别墅私建成风纠纷频发法官坦言很无奈》[N],《法制日报》,2010 -08 -04。
[2]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》[M]，法律出版社1996年版，第388页。
[3]王利明：《物权法论》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第352页。
[4]《解释》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”
[5]同前注[3]，第389页。
[6]《物权法》第86条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”。
[7]《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。
[8]《物权法》第88条：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利”。
[9]《物权法》89条：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。
[10]《物权法》第90条：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。
[11]《物权法》第91条：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”。
[12]同前注[3]，第121页。
[13]133 N.W．317 167 Mich.464,133 N.W．317,36 L. R. A. N. S. 890。
[14]206 N. W.496 233 Mich.227, 206 N. W.496, 60 A. L. R. 1212。
[15]See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.2（1）．
[16]See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.2（2）．
[17]See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.3.
[18]See Restatement of the Law Third Property Servitudes§ 1.4.
[19]See Restatement of the Law Third Property Servitudes Volume 1. p.7
[20]Heatherwood Holdings,LLC v. First Commer. Bank 2010 Ala. LEXIS 209。
[21]《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”。