论合同解除与违约损害赔偿的关系
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
（二）合同解除与费用补偿的并用关系
通常的期待利益赔偿可与解除并用，只不过是否解除合同影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用补偿，对于在这种情况下债权人是否必须解除合同，论者见解不同。
Ernst认为，在可以根据替代方法主张损害赔偿的场合，债权人可能对请求费用补偿有需求。若请求费用补偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用补偿与合同解除不能并存。比如，双方签订了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，可以在履行己方义务的同时请求徒劳费用的补偿。[61]另有观点认为，费用补偿与合同解除系并用关系。比如，Otto指出，在请求费用补偿时，债务人对于债权人的请求权随即消灭。如果已经提供了对待给付，债权人可根据解除的相关规定请求返还。[62]
Ernst的观点系基于一个简单的推理：既然费用补偿是取代替代给付的损害赔偿的，而替代给付的损害赔偿要求债权人履行义务，则请求费用补偿时债权人亦应履行义务。[63]然而，费用补偿与合同解除的择一关系立场显然不利于债权人。就Ernst所举之例而言，倘土地互易合同签订后债权人着眼于对方的给付而支出了费用（如公证费、土地测量费等），其后债务人拒绝履行，债权人一方面提供自己的对待给付，另一方面仅请求就费用给以补偿究竟有何实益?申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺陷的。作为替代给付的损害赔偿的代替者，费用补偿与其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不同于债务人的给付，费用补偿与债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除合同的情况下，请求费用补偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举办演出活动，合同到期后，债务人拒绝履行。倘债权人已支出了广告费及筹办费等，而演出活动将带来的利润又无法证明，则只有解除合同，请求费用补偿方有意义。广告费、筹办费等属于为了将债务人提供的给付作进一步的使用而支出的费用，其补偿与债权人的对待给付非为对价关系，故与解除并用并无障碍。
四、结语
解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系，而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者，应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言，解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场合，嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下，债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿，属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。
注释:
[1]对于徒然支出的费用的补偿的性质有不同认识，或将其定性为信赖利益（消极利益）赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。无论对其性质如何认识，在期待利益难以计算或债权人订立合同旨在追求非经济利益等场合，费用补偿均是维护债权人利益的主要手段，故本文亦对合同解除与徒然支出的费用的补偿的关系加以探讨。
[2]《民法通则》第115条规定:“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
[3]崔建远教授、韩世远教授主张解除合同的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:《合同法》，法律出版社2010年版，第263页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第540页。王利明教授、李永军教授认为解除合同者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明:《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页;李永军:《合同法》，法律出版社2010年版，第553页。
[4]债法改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除合同者可主张完整利益赔偿。参见Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见Lando＆Bealeeds，Principles of European Contract Law:PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p．364。《瑞士债法典》第109条第2款规定，解除合同者可以请求赔偿因合同不复存在（Dahinfallen）而发生的损害，瑞士的判例与学说均将“因合同不复存在而发生的损害”理解为消极利益。参见Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．94。由此可见，瑞士法对于解除与期待利益的赔偿亦采择一关系立场。
[5]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．3．
[6]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．
[7]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J．Guttentag，1888，S．211．
[8]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．
[9]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4．
[10]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．538，543，576，800．协议应当遵守信条起初的含义是，无论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，所有协议均具有约束力。在此种含义得到了广泛接受后，该信条的含义有所变化，意味着所有的合同允诺在任何情况下都应遵守。
[11]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．6．
[12]《德国民法典》原第462条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方规定了解除权。《德国民法典》生效后，判例尚承认在交易基础丧失及积极侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。
[13]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．738．由于解除约款等附加简约的成就并不直接导致合同消灭，而是尚须权利人主张，严格而言，其与后世的解除条件并不一致。因此，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止合同（解除约定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Auflösungsabrede）。参见Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4。另有学者称其为解除性的随意条件（auflösende Potestativbedingung），即在当事人约定解除约款时，合同有双重解除条件，其一是债务人陷于迟延（真正条件），其二是债权人主张废止合同（随意条件）。参见Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．222。
[14]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．18．
[15]《法国民法典》第1184条第1款规定:“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件（condition résolutoire）”。Harst指出，该款使用解除条件一词是不适当的，容易引起误解，让人以为解除权的根据是解除约款。实际上，立法者采用该词只是将其当作帮助理解的手段（Verständnishilfe），以表明在当事人未作明确约定的情况下合同也可以解除。法国法中作为解除基础的仍是双务合同牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而合同解除与期待利益赔偿的并用并无障碍。多马（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一书中即已明确肯定了二者的并用。参见Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．130ff;另参见Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．9。
[16]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．6．
[17]Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．90．
[18]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．802．
[19]Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet＆Maxwell，2007，pp．856，857．
[20]Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu§§320ff．，Rn．12．
[21]在清算说提出之前，尚有人提出了间接效果说（抗辩权发生说）、折衷说。前者认为，合同解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就尚未履行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使尚未履行的合同义务向后（ex nunc）消灭，合同义务如已履行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于解决合同解除与履行利益赔偿的关系问题。
[22]Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．34ff．
[23]Stoll只是主张合同解除与信赖利益可以并存。但是既然合同未被消灭，请求期待利益赔偿也是成立的。因此，清算关系说后来被用于解释解除与期待利益赔偿的并存。
[24]理论上尚有第四种可能，即债务人履行原给付义务并赔偿损失，债权人不再履行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其赋予了债权人以过于优越的法律地位。
[25]Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．181．
[26]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S．231．
[27]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．60．
[28]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，J．C．B．Mohr，2000，S．90．
[29]差额说的提出在一定程度上与《德国商法典》第376条第2款的规定有关。根据该款的规定，就定期商事行为来说，如果货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算原则上以差额为准。参见MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．58。
[30]Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．180．
[31]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．88．
[32]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．61．
[33]HHK/Schermaier（2007），§§280－285，Rn．76．不过Emmerich等论者对于折衷说的表述是，合同原则上应根据差额说加以清算，但至少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替代说加以处理。参见Emmerich，Das Recht der Leistungsstörungen，S．203。在术语使用上，有人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。
[34]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．127．
]35]Emmerich，Das Recht der Leistungsstörungen，6．Auflage，Verlag C．H．Beck oHG，2005，S．203．
[36]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．94．
[37]该款规定:“一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权即被排除。”
[38]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．31．
[39]如前文所言，基于双务合同的牵连性，在债务人不履行给付义务之时，法律上的安排应当是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消灭，而此属于解除制度的范畴。
[40]就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提供的对待给付的消灭则可在赔偿制度的范畴内处理。此观点拆解了解除制度，对已提供与未提供的对待给付作不同评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制迟延履行的法条中有（债权人的）履行请求权归于消灭的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必然消灭，亦系出于对双务合同牵连性的误解，且将此种结果限于迟延履行也无令人信服的理由。
[41]就我国来说，由于替代给付的损害赔偿作为一种救济手段在法律上无相应规定且未受到充分关注，倘认可在不解除合同之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具备替代给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱合同关系的拘束。
[42]《德国民法典》第281－283条、第323－324、326条分别针对替代给付的损害赔偿与解除合同规定了大致相同的要件。主要的差异在于:替代给付的损害赔偿以债务人有过错为前提（德国法对于违约损害赔偿采过错原则）而解除则否;对于相对定期行为有无需设定期间即发生解除权的规定（第323条第2款2项），而在替代给付的损害赔偿部分则无相应规定。参见Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．13。
[43]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．22．
[44]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．60，88．
[45]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．5ff．
[46]Gsell，Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．
[47]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．26．
[48]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．23．
[49]Gsell，Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．
[50]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．20，21．
[51]债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付与给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入进一步交易后获得的利润。差额方法一词并非准确的用词，其字面含义仅与前一种情况相对应。
[52]MünchKommBGB/Ernst（2007），§323，Rn．203．
[53]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7．Aufl．，2009，S．218．
[54]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．46．
[55]Erman/Westermann（2004），§323，Rn．26．
[56]在费用补偿的路径上有信赖利益（除费用外，信赖利益一般还包括债权人所放弃的与第三人从事的交易）理论与赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于合同未订立的状态。信赖利益理论与当事人订立合同所追求的目的不符，另在损害、致害行为的界定与因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的主要缺陷是无法适用于不以经济利益为目的的合同。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用补偿仍属期待利益范畴的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到补偿的途径与以何者抵偿费用方面应作宽泛的理解。
[57]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2003，S．63，64．
[58]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，S．66．
[59]如《德国民法典》第346条第2款规定，在根据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让与等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给予价值补偿，以替代交还或返还。
[60]Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C．H．Beck München，2002，S．163．
[61]MünchKommBGB/Ernst（2007），§284，Rn．6．
[62]Staudinger/Otto（2009），§284，Rn．47．
[63]Unholz，Der Ersatz frustrierter Aufwendungen“unter besonderer Beruücksichtigung des§284 BGB，Dunker＆Humblot GmbH，2004，S．195．
下一篇：民法中“民”的诠释