论善意取得制度中善意要件的证明
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
（二)影响立法者利益衡量的外部因素
以上分析几乎都指向了一个结论，那就是，最终决定善意取得制度中善意要件证明责任配置方式的只能是立法者的利益衡量。换句话说，就是在所有权保护与交易安全保护这两种利益里面，立法者更偏重于保护哪一种利益。事实上，这也是笔者在之前的法解释学分析中反复强调的观点。但立法者生活在一定时空之中，其价值判断从来不能超脱于其所处的历史与社会之外。与上一节阐述的实质性因素相对，这种来自历史和社会的变量构成了影响善意要件证明责任配置的外部因素。这里不可能全面考察这些因素，只挑出三个方面略加阐述。
1、公示方式与交易习惯。善意取得制度的理论根基在于物权变动公示的公信力，一般而言，物权的公示方法即不动产登记和动产占有。有学者指出，不动产登记和动产占有的公信力存在重大差别：对于不动产，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，否则无需考虑交易环境等因素而对于动产，由于占有的公信力较低，受让人就不能仅仅凭借占有的事实当然地相信处分人具有处分权，因而在判断受让人是否具有信赖利益时，还必须考虑其他一系列因素，比如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。[103]也就是说，基于不同的物权公示方法，关于受让人善意的证明要求也会有所不同。为了弥合这种差别，立法论上似乎可以考虑：对不动产善意取得中的善意要件，由原权利人从反面证明受让人为恶意；对动产善意取得中的善意要件，则由受让人从正面证明其善意。[104]
但上述建议很大程度只是理论演绎的结果，它在实践中的合理性，还要结合当前中国民间的交易习惯进行具体分析。比如，我们看到，在我国农村地区，不进行不动产登记的房屋买卖大量存在。基于这样一种现状，立法者如果只是简单强调不动产登记的公信力，结果就有可能导致(在具体情境下)有失公平的案件处理结果。这个例子提醒我们，在考量善意要件的证明责任分配方式时，对民间交易习惯的调查具有重要的参考意义。
2、诉讼程序的实际运作。如前所述，实体法关于一个事实要件证明责任分配方式的不同选择，反映了立法者对对立利益进行衡量的不同结果。但是，即便是同一种证明责任的立法例，其在各个国家的实际效果也未必相同。之所以如此，是因为证明责任分配方式只决定了真伪不明之时败诉风险负担的大致框架，而在这个框架之内，这种风险究竟以多高的频率出现，很大程度却取决于一个国家诉讼制度的运作情况。比如说，在一个当事人提出证据的手段匮乏，法官化解各种证明难题的能力不足的诉讼环境中，证明责任负担对当事人而言就意味着巨大的风险和压力；而在这两个因素都相对乐观的情况下，证明责任负担带来的压力则会小很多。另外，影响证明责任分配规则实际效果的还有法官的裁判习惯。比如，法官究竟是倾向于作出证明责任判决，还是倾向于回避作出证明责任判决?在后一种情况下，证明责任分配规则的实际意义相对较小，因为它被适用的频率本来就很小；而在前一种情况下，证明责任分配规则的影响则较大。考虑到善意本身就是一个主观性较强、证明起来有一定难度的事实要件，立法者在考量其证明责任分配方式时，对上述因素不能不察。
3、法律政治的考量。法律不止是对既有社会生活状态的确认和保障，在许多时候，它还承担着引导公众的行为方式，塑造某种立法者期望的社会生活状态的功能。因此，在一定时期，法律有可能成为立法者推进社会变革的手段和工具。如前所述，现行法对所有权给予更多保护，而对交易变动施加了较多限制。就此制度安排，不妨认为，其背后隐藏着一种“目前社会上的交易行为不尽谨慎”的预设。随着社会的发展，这种前提性预设被修正甚至抛弃都是可能的。另一方面，目前这种制度安排对于经济生活的实际影响是：财产所有人可以以较为随意的方式行使所有权的权能，而受让人则需要在交易中多加谨慎。假如将此看作一种法律政治的考量，这种考量在某个特定的历史阶段，同样有可能朝着有利于受让人、有利于交易便利的方向变迁。立法者在对善意要件的证明责任进行配置时，应当对此有着清醒的自觉。
五、结论
经由第二到第四部分的论述，就引言提出的问题，主要得出了以下结论：
1、《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则，只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。
2、通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重，善意要件是可以被证明的。
3、立法论上关于善意要件证明责任分配的讨论，需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素，以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。
此外，本文附带批评了徐涤宇、胡东海二位先生关于善意要件证明责任分配的分析。在笔者看来，尽管徐文的材料、观点均不无偏颇，其最致命的缺陷却在方法。将一个外国法上的命题“普适化”，拿来解释和批评中国法，这种研究方法在中国法学界相当流行。关于这种方法的谬误，前文已有揭示；至于此种谬误的避免，则可以提出以下建议：
首先，在分析中国法时，坚守作为解释者的中立立场。由于历史原因，我国现行法在周密与精致程度上与德国、日本，甚至我国台湾地区法制相比，仍有明显差距；这种差距，又因为上述国家和地区相对丰富的法解释学研究成果而被进一步放大。但是，一种外国法律制度在逻辑周延性、体系自洽性上的优势，并不能成为我们放弃现行法的理由。正因为我们的现行法相对粗糙，才更需要法律人去悉心呵护。只有法律人怀着一种“护法者”的敬畏之情，以最大的耐心去为现行法探寻可能的解释和适用空间，这法律才能在我们的手中获得生机。
其次，在批评中国法时，更多关注中国法的运作实践，而不是仅仅关注中国法与外国法的文本差异。文本比较只能说明有限的问题。特别是在我国法律文本相对简单、粗陋的背景下，拿其他国家成熟的法律制度和理论来衡量它，很容易就得出关于我国法的负面评价。但这种评价并不公正，也没有太大意义。一方面，文本比较揭示的“问题”在实践中可能根本就不存在。另一方面，法律文本的粗陋可以通过解释者的努力弥补，而这正是法学家的职责所在。
注释:
[1] 为节省篇幅，案情介绍以反映案件主要争议为限，判决书引用则限于与善意要件的证明直接相关的部分。三份判决均来自“北大法宝”，有兴趣的读者自可下载阅读全文。
[2] 判决书全文，见《(2009)郑民初字第963号判决书》。
[3] 判决书全文，见《(2010)浙杭商提字第1号判决书》。
[4] 判决书全文，见《(2010)郑民二终字第537号判决书》。
[5] 在实务中，法官很少使用“真伪不明”的字眼，对于肯定之外的事实判断，一般只是笼统表述为“证据不足，予以驳回”。从理论上，这意味着法官可能就该事实形成了为“否”的内心确信，也可能是该事实仍处于“真伪不明”的状态。另一方面，中国现行法上的“举证责任”，与德国、日本以及我国台湾民事诉讼法学理论上的“证明责任”或者“举证责任”概念并不完全相同。由于这些因素的存在，就上述判决究竟采纳了哪一种证明责任分配方案，实际上很难准确判断。这里的归纳是笔者细读三份判决文本之后得出的结论，其中，法官的表达方式和论理逻辑尤其受到了重点关注。笔者深知，这种归纳不完全精确，但为了研究的开展，眼下也只能满足于这种只具有大致可靠性的判断了。
[6] 比如王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第269－267页；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失》，载《法律科学》2004年第5期；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第287页；程啸：《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》，载《法商研究》2010年第5期。尽管上述论著中的某些发表在《物权法》颁布之前，但并没有证据显示这些论著的作者在《物权法》颁行后改变了观点。
[7] 参见徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》，载《比较法研究》2009年第4期；郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。
[8] 参见上引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[9] 参见前引[6]，叶金强文；前引[6]，陈华彬书，第550页。
[10] Leo Rosenberg，Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung，5.Aufl．München：C.H.Beck， 1965，S 82；Hans Prütting，Gegenwartsprobleme der Beweislast，München：C.H.Beck 1983，S 20.；Adrian Keane，The modern law of evidence，Butterworths，1996，p 69；江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第185页(该章为李浩教授撰写)。
[11] 上引[10]，Leo Rosenberg书，第100页以下；高桥宏志：《民事诉讼法：理论与制度深层分析》，法律出版社2003年版，第440页。
[12] 通说有时又被称为法律要件分类说，比如李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第114页。笔者认为，尽管法律要件说与规范说并非完全相同的概念，但代表性论述的内容基本一致。因此，这里不对这两个概念作刻意的区分。
[13] 关于规范说直接诉诸法律文义和规范构造的特点，参见前引[10]，Hans Prütting书，第283－284页。
[14] 比如，在德国，学者基本上都已放弃罗森贝克理论中的“权利受制规范”这一规范类别，Vgl Gottfried Baumgärtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：Grundlagen，Aufl 2.Carl Hezmanns Verlag，2009，S 146 f.在日本，有学者主张在证
明责任分配标准中引入“实体法旨趣”之类的实质性考量，比如新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第398－399页。关于日本学者批评观点的更多介绍，参见前引[11]，高桥宏志书，第441－448页；张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清
华大学出版社2000年版，第292－295页；王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第172－174页。
[15] 关于规范说(或者法律要件说)的通说地位，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第258页；前引[14]，张卫平书，第305页；前引[12]，李浩书，第128－129页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第181－185页。另外，上述中国学者都赞成在中国以规范说作为证明责任分配的基本原则。
[16] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引瑏瑤，王亚新书，第174页；前引瑏瑥，毕玉谦书，第244－245页。
[17] 前引[10]，Leo Rosenberg书，第100页。
[18] 一个规范究竟是基本规范还是相对规范，主要取决于当事人在具体诉讼中援引该规范的时间和场合，而对证明责任分配并无影响。关于基本规范与相对规范之间关系的相对性，又见前引[10]，Leo Rosenberg书，第102页。
[19] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文；前引[7]，郑金玉文。
[20] 前引[10]，Hans Prütting书，第283－284页；前引[14]，新堂幸司书，第398－399页。
[21] 参见卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204－207页。
[22] 卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第88页。
[23] 梁慧星指出，物权法上的善意取得制度，与《合同法》第51条规定的无权处分制度构成了特别法与一般法的逻辑关系。参见梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年，第186页。
[24] 关于这一解释规则，见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第75－76页。
[25] 《合同法》第49条并没有出现“善意相对人”的字眼，这一条只是规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”但无论在学理还是在实务中，这里的相对人通常都被称为“善意相对人”。
[26] 即都以第三人不知道并且不应当知道特定事实为内容。
[27] 即都在于保护第三人的信赖利益。
[28] 《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。
[29] 参见前引[11]，高桥宏志书，第244－248页。
[30] 参见前引[7]，郑金玉文。
[31] 参加前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[32] 前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第209页。
[33] 参见前引[6]，陈华彬书，第282－283页。
[34] 关于善意取得制度平衡这两种利益的功能，又见谢在全：《民法物权》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第221页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第471页。
[35] 《德国民法典》关于善意取得的规定主要体现在第932－934条，以第932条最为基础，第932条又援引了第929条。相关法条的逻辑关系，见迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第326页。
[36] 《德国民法典》(第三版)，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第334、335页。
[37] 参见前引[7]，郑金玉文。
[38] 比如挪威、丹麦等国。参见前引[6]，陈华彬书，第281－282页。
[39] 从论者的知识背景和参引文献中不难发现这一点。
[40] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[41] 参见前引[12]，李浩书，第138页；前引[15]，陈刚书，第256页。
[42] 渠涛编译：《最新日本民法：日本民法典》(2006年新版)，法律出版社2006年版，第45页。
[43] 同上书，第44页。
[44] 推定之名的证明责任规范，见前引[10]，Leo Rosenberg书，第204页以下。
[45] 见《“中华民国”民法典》第944条。这一条排除了规范说对于该法第948条的适用。类似的规定还出现在《瑞士民法典》引言部分的第3条。按照该条规定，“当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。”这条规定同样排除了规范说对于《瑞士民法典》第933条的适用。
[46] 参见前引[34]，谢在全书，第221页；王泽鉴书，第486页。
[47] 卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第38页。又见Vgl.Jürgen Oechsler，In：MünchenerKommentar zum BGB，5.Aufl.C.H.Beck，München 2009，S 1069；Othmar Jauernig(Hrsg.)，BGB－Kommentar，5.Aufl.C.H. Beck，München 2009，S 1293；前引[14]，Gottfried Baumgärtel等书，第223页；Palandt/Bassenge，BGB，69 Aufl.，C.H.Beck，München2010，S 1504.
[48] 前引[10]，Leo Rosenberg书，第126－127页，脚注5。
[49] 德国有民法学者认为，善意是善意取得的权利形成事实，只因其认定采推定的方法，因此须由反对方负担证明非善意的证明责任。比如鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第396页；曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴
越、李大雪译，法律出版社2004年版，第257页。但这并不是真正意义上的推定。因为，就善意的成立，法律并未规定基础事实；关于恶意的证明是主证，而不是反证，见前引[47]，Othmar Jauernig书，第1293页。
[50] 前引[47]，Jürgen Oechsler书，第1069页。
[51] Hans－Joachim Musielak，Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess，Walter de Gruyter，1975，S 379；前引[48]，Othmar Jauernig书，第1293页。
[52] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[53] See，e.g.，Oscar Gruss＆Son v.First State Bank，582 F.2d 424，432(7th Cir.1978)；Natural Resources，Inc.v.Wineberg，349 F.2d685，688 n.8(9th Cir.1965)；Albee Tomato，Inc.v.A.B.Shalom Produce Corp.，155 F.3d 612(2d Cir.1998).早期的一个述评， See Evidence－Burden of Proving Bona Fide Purchase，The University of Chicago Law Review，Vol.4，No.1(Dec.，1936)，pp.146－148.所有这些判决和述评都一再指出，在美国法上，多数判例认为主张善意取得的受让人应就其善意负证明责任。
[54] 在笔者看来，徐文之所以出现这些问题，是因为作者预先接受了《德国民法典》第932条的证明责任分配方法以及德国学者关于该条文立法技术的论述；因为对这种“前见”缺乏必要的自觉，当二位作者开始观察我国《物权法》第106条时，实际上已经无法做到作为一名解释者所应有的客观、中立。
[55] 关于“超越法律的法的续造”，参见前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第286页以下。
[56] 有时又被表述为消极事实。考虑到这主要是译名选择的不同所致，本文对这两个概念不作区分。
[57] 参见前引[6]，叶金强文。
[58] 参见前引[6]，陈华彬书，第550页。
[59] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[60] 参见前引[7]，郑金玉文。
[61] 罗森贝克指出：“证明困难并非证明不可能……如果认为对否定加以证明是没有必要的，那就意味着必须修改实体法。”否定事实是否需要证明，“仅仅取决于法律是否将该否定规定为法律效力的前提。如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力的人，同样必须就该否定承担证明责任。”前引[10]，Leo Rosenberg书，第332、333页。
[62] 同上书，第330页以下。
[63] Dieter Leipold，Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung，Berlin：Dunker＆Humblot 1966，S 47.
[64] 前引[51]，Hans－Joachim Musielak书，第371、376页。
[65] 前引[10]，Hans Prütting书，第259页。
[66] 前引[10]，Leo Rosenberg书，第333页； 前引[10]，Hans Prütting书，第259页。
[67] 黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载氏著：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第126页。
[68] See Rupert Cross/Colin Tapper，Cross on Evidence，Buttersorths，1990，P124.
[69] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引[14]，张卫平书，第281－282页；折衷的观点，见前引[15]，毕玉谦书，第41－50页。
[70] 前引[14]，张卫平书，第281－282页。
[71] 关于这一问题的专门研究，见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版股份有限公司2008年版，第1－56页。
[72] 前引[6]，陈华彬书，第550页。
[73] 下一节集中讨论这些证明策略。
[74] 笔者认为，日本法和台湾法中有关占有的善意推定在性质上属于占有推定的内容，导致这种立法的是法律政策的考量(即对占有公信力的确认和保护)，与善意的证明难度并无直接关系。
[75] 出于篇幅考虑，仅引用判决书中认定善意要件成立的部分。完整的案情和判决，请参考判决书原文。所有判决均来自“北大法宝”。
[76] 《(2010)焦民二终字第196号判决书》。
[77] 该判决在二审中被改判，但改判的理由是不动产没有登记，而不是第三人非善意。参见《(2009)商民终字第120号判决书》。
[78] 《(2008)崇民一(民)初字第3149号判决书》。
[79] 《(2007)苏中民三初字第0094号判决书》。
[80] 《(2009)新中民四终字第504号判决书》
[81] 《(2009)川民初字第0972号判决书》。
[82] 《(2007)厦民终字第2115号判决书》。
[83] 《(2009)驿民初字第2324号判决书》。
[84] 关于善意的内容，民法学界有不同观点。笔者认为，从现行法出发，将善意解释为包含不知情和非因重大过失不知情较为妥当
[85] 前引[34]，王泽鉴书，第486－487页。
[86] 前引[14]，Gottfried Baumgärtel等书，第309页.
[87] 关于间接证据的整体性审查，参见前引[14]，Gottfried Baumgrtel等书，第320页
[88] Vgl Gottfried Baumgärtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：BGB Sachenrecht(§§854－1296).Aufl 3. Carl Hezmanns Verlag，2010，S 224.
[89] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。
[90] 这里之所以使用“经验则”，而不是更流行的“经验法则”一词，是因为，这一概念显然来自德语的Erfahrungssätze一词，而这个由Erfahrung(经验)和Sätze(句子)构成的德文单词，并不包含“法则”一词的含义。另外，如果我们把Erfahrungssätze译为“经验法则”，在翻译与Denkgesetz(思维法则)、Naturgesetz(自然法则)并列的Erfahrungsgesetz一词时就会遇到困难，因为，这才是真正意义上的“经验法则”。
[91] 前引[11]，高桥宏志书，第29页。
[92] Stein/Jonas/Leipold，Kommentar zur ZPO，22.Aufl.Tübingen 2008，S 640.
[93] 不同类型的经验则，见前引[10]，Hans Prütting书，第106页以下。
[94] 德国学者将此称为“证明相对方事实主张具体化义务的加重(Gesteigertel Substantiierungspflicht des Beweisgegners)”，见前引瑏瑤，Gottfried Baumgärtel等书，第358页以下。
[95] 罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，法律出版社2007年版，第830页。
[96] 参见前引[14]，Gottfried Baumgärtel等书，第360页。
[97] 这里之所以限定于大陆法系民事诉讼，是因为英美法系的证明责任概念在构成上与大陆法系存在明显差别，因此不能直接套用大陆
法系的相关理论。关于这一点，可参见黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第123－134页。
[98] 前引[10]，Hans Prütting书，第256页。
[99] 前引[10]，Hans Prütting书，第257页以下。
[100] 前引[10]，Hans Prütting书，第263－264页。
[101] 前引[10]，Hans Prütting书，第259页。
[102] 前引[10]，Hans Prütting书，第204页；前引[14]，Gottfried Baumgärtel等书，第223页。
[103] 王利明：《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期。
[104] 上文引用的8个判决显示，在法院根据《物权法》第106条作出的确认善意取得成立的判决中，绝大部分是关于不动产的，只有很小一部分涉及动产。这与笔者阅读所有此类判决获得的整体印象是一致的。就这种格局的一个可能的解释是：法官在对善意要件进行认定时，其实已经考虑到了不动产登记和动产占有在公信力上的不同，并根据这种不同调整了善意要件的证明要求。
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