知识产权的制度风险与法律控制
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
传统知识保护制度。按照世界知识产权组织的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。[63]传统知识是现代语境下的概念，以此说明与现代知识相区别的知识类型。“现代知识是一种世界性的知识，建立在西方的科学、哲学和社会经济制度之上，是当今世界占据主流地位的知识类型；而传统知识则是一种地方性知识，是特定的人群为应对特定社会生态环境而发展起来的知识类型，相对于现代知识的普遍性，传统知识则表现出强烈的多样性。”[64]传统知识的保有和传承使得地球的生物多样性和文化多样性得以延续，是人类社会可持续发展的重要基础。现行知识产权制度的保护对象限于最新知识即智力创造成果本身，而不能涵盖传统知识即智力创造源泉，这种保护机制忽视了对文化与知识多样性保护的原则，导致一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失。近年来，国际社会十分重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨：一是采用现行制度保护。知识产权现有形式下的保护方式包括:著作权及邻接权(以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象)、专利权(以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象)、植物品种权(以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象)、外观设计权(以传统的手工艺产品为保护对象)、商标权(以含有传统知识的商品或服务所采用的个体或团体标记为保护对象)、地理标记权(以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象)、反不正当竞争(以未公开的传统知识为保护对象)。[65]二是采用专门制度保护。一些学者和非政府组织强烈建议的方法是建立一种专门制度，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。关于专门制度的法律属性，即是否属于知识产权保护机制的范畴，国际上有不同的认识。有的认为这是一种“专门的知识产权制度”，尽管它的学理基础、规范方法与典型的知识产权制度有较大的差异。也有的认为，这种制度“处于现行知识产权体系的保护之外，它实际上归属于国际社会正在讨论的一个更为宽泛的权利系统—传统资源权”；“如果说现行知识产权制度是对智力创新的激励，那么传统资源权就是对智力源泉的涵养”[66]。对传统知识的保护事关国际协调机制的运作，目前尚存有许多争议，是风险世界的不确定性因素之一。其结果不仅反映一种新的利益格局的形成，同时也昭示未来知识产权国际保护制度的发展方向。
公共领域保留制度。公共领域是典型的“知识共有物”，即知识产品的非专有领域。公共领域制度在知识产权法中的适用，最早可追溯到英国1623年垄断法规和1709年安娜法令。根据规定，专利权和著作权的保护期限届满后，原来受保护的知识产品即进入公共领域。后来的美国宪法在著名的知识产权三项政策中专门规定了“公共领域保留”（the preservation of the public domain），将知识产权限制在一定期间和范围之内。[67]公共领域保留的制度设计，无疑是一道界分公共利益与私人利益各自范围的“分水线”。知识产权本质上为私权，但法律对知识产权的保护并不是最终目的，它还承担着实现公共利益的价值目标。可以说，知识产权立法的二元宗旨构成公共领域保留制度的现实基础。学者大抵认为，国内法框架下的公共领域主要包括三个部分：一是保护期届满的知识产品；二是不具备实质要件的知识产品；三是人类共有的知识，包括不受保护的“思想”以及有关科学、数学等理论知识。在国际公约体系中的公共领域，主要包括可以自由复制的表达形式、可以自由使用的科学技术、暗含在市场中可以自由使用的标记和符号、可以自由应用于产品的具有功能性和审美性的设计以及思想和即时性新闻等。[68]但是，我们看到，在现代知识产权制度发展过程中，私人知识财产权得以扩张，知识财富的公共领域却不断缩小，从而造成了权利拥有者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突。有学者指出，知识产权成为了一种将循环使用的公共信息变成私有垄断信息的工具。[69]这种制度化风险，“可能是源于近些年来立法者和政府偏向于对著作权的保护以牺牲公共领域为代价，对受保护领域的强调导致对公共领域的忽视”。[70]面对风险社会的知识产权法必须重塑这一制度。公共领域保留不仅体现了法律对涉及知识产权的各种利益重新认识并加以协调，其实也是法律对专有权扩张的风险进行识别并加以控制。
开放存取运动与知识共享许可协议。解决权利扩张与利益失衡，是风险社会知识产权制度完善的一个难题。美国学者认为，知识的过分产权化如同对自然资源的过多掠夺，会使已有生态系统遭到破坏。因此要遏制知识不断私有的趋势，通过知识共有以维持知识生态系统的良性运转。[71]为维系知识共有空间，国际社会的一些团体或个人采取了“亚政治”运动，[72]其中最有代表性的即是开放存取与知识共享。开放存取（open access）是国际学术界、出版界、图书情报界为了推动科研成果利用互联网自由传播而采取的运动。按照2001年“布达佩斯开放存取协议”的说法，“对某文献的‘开放存取’，即意味着它在Internet公共领域里可以免费获取，并允许任何用户阅读、下载、复制、传递、打印、搜索超链接该文献，也允许用户将其通览并为之建立索引，用作软件载入数据或其他任何合法用途”。[73]在开放存取运动中，文献作者或著作权人授权用户免费使用的是学术文献，且以教学、研究、学习为目的。该运动在互联网空间搭建了一个“知识共有”的平台，促进了学术文献的交流和传播，是有别于传统著作权制度的知识利用模式。“知识共享许可”（Creative Commons License）也是针对现行著作权制度而创制的，是以“反版权”为思想基础的开源软件许可证由软件产业向其他文化产业的延伸。由“知识共享组织”于2001年成立的这种著作权许可方式，其对象包括所有著作权法所保护的作品，著作权人可选择某一许可方式授权他人使用其作品，被许可人必须接受该许可方式所设定的限制条件。可以认为，开放存取运动与知识共享协议“是对传统的著作权授权许可方式的革新，它为作品的自由、广泛传播以及作品的再创作提供了一个崭新的机制”。[74]
知识创新奖励制度。专利制度的弊端是风险社会知识产权“制度化风险”的典型表现。针对“专利质量降低、专利诉讼爆炸、专利灌木丛、专利竞赛”等制度缺陷，人们也在寻求制度补充的风险治理机制。对知识创新的激励与保护，专利法是主要但并非唯一的法律形式，其辅助机制即创新奖励机制有两种类型可作选择：一是与专利制度相衔接的“专利奖赏制度”。在专利奖赏制度下，由国家向专利人支付相当于社会价值的金钱补偿后，其发明专利归国家所有，进入公有领域。[75]这一制度主要适用于独占权保护有可能产生重大社会影响的技术领域，如事关公共健康的制药领域、专利过于密集以致影响技术创新的特殊领域等。二是与专利制度相并行的“发明奖励制度”。发明奖励制度即是通过对科技成果的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予精神和物质上的奖励，其发明成果所有权名义上属于国家，但实际上任何人可以无偿使用。这种非市场机制的奖励制度也是对专利制度的补充。
知识产权的法律之光，当为保护私人知识财产的智慧之光，更是维护社会知识进步的理性之光。探讨知识产权制度的修订与完善、补充与替代，是国际知识产权界共同面临的时代问题。这不仅是应对知识产权制度危机的风险控制举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。
注释:
[1] [德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第16页。
[2] 代表性著述有：[英]安东尼•吉登斯著：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版；[英]斯科特•拉什著：《经济全球化时代的风险文化与风险社会》，载薛晓源等主编《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版。
[3] 参见杨雪冬：《风险社会理论述评》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。
[4] [英]安东尼•吉登斯、[英]克里斯多弗•皮尔森：《现代性——吉登斯语谈录》，尹宏毅译，新华出版社2001年版，第7页。
[5] [德] 乌尔里希•贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[6] 张秀兰：《认识风险——社会科学的视角》，载[英]尼克•皮金等编著：《风险的社会放大》，中国劳动社会保障出版社2010年版。
[7] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[8] [德]乌尔里希•贝克著：《从工业社会到风险社会——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考（上篇）》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2003年第3期。
[9] 参见[德]乌尔里希•贝克著：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第137页。
[10] 参见成伯清：《“风险社会”视角下的社会问题》，《南京大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期。
[11] [德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第64页。
[12] [德] 乌尔里希•贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[13] 参见[德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第4页。
[14] 参见刘星：《重新理解法律移植》，《中国社会科学》2004年第5期。
[15] [美]罗伯特•默顿：《社会研究和社会政策》，林蒙仁译，三联书店2011年版，第86页。
[16] 参见杨雪冬：《风险社会理论述评》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。
[17] [英] 安东尼•吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版，第24页。
[18] 转引自安东尼•吉登斯、斯科特•拉什：《自反性现代化》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第74页。
[19] 许斗斗：《技术知识与风险社会》，《中共福建省委党校学报》2005年09期。
[20] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[21] 同上。
[22] AnupamChander andMadhavi Sunder, The Romance of the Public Domain, 92 Calif. L.Rev. 1348—1353.
[23] UN Commission in Human Rights, Intellectual property and Human Rights, 2000, E/CN1.4/Sub.2/2000/7.
[24] [德] 乌尔里希•贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[25] [德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第6页。
[26] [英] 安东尼•吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版，第15页。
[27] 肖庆：《“风险社会”理论视角下的国家文化安全问题》，《文化艺术研究》2011年第4期。
[28] [英] 斯科特•拉什：《风险社会与风险文化》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2002年第4期。
[29] 薛晓源：《全球化与文化产业研究》，载林拓主编：《世界文化产业发展前沿报告》（2003--2004），社会科学文献出版社2004年版，第9页。
[30] 前联合国秘书长、世界文化与发展委员会主席佩雷斯•德奎利亚尔语。转引自联合国教科文组织、世界文化与发展委员会：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第3页。
[31] 世界文化与发展委员会认为，多元化（pluralism）是全球伦理的基本原则，其意思是指“文化多元化是人类社会的基本特征，而且无处不在，无时不在。民族认同是对抗全球化压力的一个正常的健康有益的反映。”参见联合国教科文组织、世界文化与发展委员会：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第3页。
[32] 参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第61页。
[33] 有学者认为，知识产权不能充分保护文化多样性。在文化类型之间占有和利用中引起的财产损害，知识产权法作出了回应；而所造成的文化损害，知识产权法则没有相应补偿机制。See Rebecca Tsosie , Reclaiming Native Story:AnEssary on Cultural Appropriation and Cultural Rights,Spring,2002,34,Ariz.St.L.J.299.
[34] 参见张正焉等编著：《WTO与中国文化产业政策》，中共中央党校出版社2001年版，第19页。
[35] 参见朱雪忠等：《基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择》，《科技与法律》2003年第3期。
[36] 冯飞：《我国与发达国家生物产业化差距超15年》，http://news.163.com/10/0623/08/69RNIN7F000146BC.html，2012年2月14日访问。
[37] 孙法泊：《论生物技术国际知识产权保护》，《政法论丛》2007年第6期。
[38] 参见《生物多样性公约》序言。
[39] Grain, TRIPs-Plus Through the Back Door: How Bilateral Treaties Impose Much Stronger Rules for IPRS on Life Than the WTO,Grain Publications ,July 2001.
[40] 薛晓源等《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[41] 王学忠：《技术社会风险的法律控制》，《科技与法律》2008年第4期。
[42] [美]曼纽尔•卡斯特著：《网络社会的崛起》，夏铸九等译，社会科学文献出版社2003年版，第569页。
[43] 刘挺：《网络社会的法律控制》，《宁夏大学学报》（人文社会科学版）2008年第5期。
[44] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[45] 王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。
[46] 参见高富平：《寻求数字时代的版权法生存法则》，《知识产权》2011年第2期。
[47] 庄及刚：《网络时代与风险社会》，《淮阳师范学院学报》2004年第4期。
[48] 参见张洪峰：《法的世界化与本土化之争及其超越》，《福建法学》2005年第1期。
[49] 杨春福：《风险社会的法理解度》，《法制与社会发展》2011年第6期。
[50] 陈志刚：《马克思的工具理性批判思想》，《科学技术与辩证法》2001年第6期。
[51] 同上。
[52] 参见[德]马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，三联书店1987年版，第141页。
[53] [德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第103页以下。
[54] 参见许志晋等：《论风险社会的科学技术发展》，《中国科技论坛》2007年第2期。
[55] 高明亮：《论比较法学中的价值理性》，《比较法研究》2006年第5期。
[56] 英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告》，第6页，http://www.iprcommission.org/graphic/chinese_intro.htm,2007年7月20日最后访问。
[57] 杨春福：《风险社会的法理解度》，《法制与社会发展》2011年第6期。
[58] 参见熊文聪：《后现代主义视角下版权正当性及其边界—从个体权利到基于商谈的共识》，《政治与法律》2010年第6期。
[59] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社2004年版，第377页。
[60] 关于以技术批判理论为基础的技术规制，参见刘铁光：《风险社会中技术规制基础的范式转换》，《现代法学》2011年第4期。
[61] 参见王太平在《知识产权制度的未来》一文中的评述，载《法学研究》2011年第3期。
[62] Joseph M. Reisman:Physicians and Surgeons as Inventors:Reconciling Medical Process Patent and Medical Ethics,Berkeyley Technology Law,California University.
[63] WIPO ,Intellectual Property NeedsExpectations of Traditional Know ledge and Holders, WIPOReport onFact-Finding MissionsonIntellectual Property an d Traditional Know ledge (1998 - 1999) , Geneva , April 2001 ,p25 .
[64] 李发耀：《多维视野下的传统知识保护机制实证研究》（自序），知识产权出版社2008年版。
[65] 参见Carlos Correa ：《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译, www. Biodiv-ip.gov.cn。
[66] 龙文：《论传统知识产权权利的实现形式》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》(2004)，,知识产出版社2004年版。
[67] L. Ray Patterson, Stanley W. Lindbery, the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right, the University of Georgia Press, 1991, P49-55.
[68] 参见张艳梅：《国际知识产权条约体系下的国际公共领域研究》，《当代法学》2011年第4期。
[69] [澳]彼得•达沃豪斯、约翰•布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第192页。
[70] 冯晓青：《著作权法中的公共领域理论》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
[71] Henry C. Mitchell, The Intellectual Commons: Toward an Ecology of Intellectual Property, Maryland Lexington Books 2005, P67-173.
[72] 在贝克风险社会理论中，以“社会理性拥护者”为基础的全球“亚政治”，是指“外在于并超越国家-政府政治体制的代表性制度的政治”，是应对风险社会的“知识行动”。参见[德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第50页。
[73] 参见刘海霞等：《开放存取研究进度述评》，《图书与情报》2006年第1期。
[74] 参见杨红军：《版权许可制度论》，中南财经政法大学2007年博士学位论文。
[75] 刘友华：《专利制度的未来模式：替代、革新抑或全球化》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2011年第4期。