论我国民法之非制定法法源

　　习惯之所以能成为习惯法，要具备以下要素：第一，前提是法无明文规定；其二，民间经久惯行，具有一般人的确信力；其三，需要法确认习惯的法律效力；最后，习惯不得违反公序良俗。如何认定习惯具有法的效力，黄茂荣教授认为，经由法院在裁判中的引用，由此，习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，两者之间相互关联，取得实质上的法源地位。⑤
　　（二）法理与学说
　　在英美法系国家，法律赋予正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯等非制定法法源的地位。“法理”以及其学说作为法源是具有其正当性和合理性的。台湾民法第一条规定：“民事活动，......没有习惯的，依照法理。”德、奥、瑞民法亦认为，法理是法规之精神所生之原则。
　　与立法上长期否认法理的法律渊源地位相适应，理论学说也漠视这一问题。许多法理学和民法学的教科书都避而不谈，至多浅尝辄止，而其观点值得多加思考。可是在实务中，可以说，法理潜移默化的贯穿其中，但是对于法理应当如何定位，学说应当如何引据为证，仍有很多空白的区域需要去填补。
　　将法理明确规定为非制定法法源，需要严格的条件。在法律存在漏洞的时候，或者是适用现有法律规则或习惯将导师既不公正的后果的时候，方适用法理可以弥补成文法的不足，填补法律漏洞，纠正法律不公。
　　（三）判例
　　判例作为一种主要的法律渊源是在英美法系的国家。高它是法官在司法实践中通过对先例的分析、归纳和解释，从现在先前的案例中归纳和抽象出来的能作为解决后来的同类型案件的法律规范。⑥但在我国，由于因循的是成文法，判案依据从制定法中去寻找，因而没有将判例作为法源加以确认。虽然因循先例有促进司法认同、提高司法效率、稳定社会关系等优点，但由于英美法系的法官的素质普遍高于我国法官的业务素质水平，现实的条件对于我国先例制度的施行无法提供基础，因此在我国确立判例制度还是有很大的难度。
　　（四）契约
　　民事法律是私法，而私法强调的就是意思自治。民事法律也强调法律上平等地位的主体之间，其事务的处理需要用意思表示一致的合意来进行规范，即为契约。
　　崇尚交易自由的市民社会，对契约的地位格外重视。基于私法自治的原则，基本上仅对参与订立契约的双方具有约束力，在具体意义上也是一种法源。但是其法源的作用也受到相关法律规范的限制。
　　三、结语
　　非制定法法源在适用过程中，无疑会出现一些困难和障碍，但司法裁判总是应当与社会安定有序的进步意识相一致。当法官确定某些因素为法源的时候，就需要对其进行必要的解释与充分的论证，不然就会出现司法的专断和任意。若法官在司法裁判中考虑了非正式法源，则必须在裁判书中详加论述，以解释裁判的合理性、合法性基础。当然，法官进行司法裁判应当在正式法律渊源中寻找个案的裁判规范，之中规范只对个案发生效力。只有在正式法源中寻找不到裁判规范时，法官才能到非正式法源中去发现法律。博登海默教授也认为：“当正式法源完全不能为案件解决提供审判规则时，依靠非正式法律、法源就理所当然地变成强制性的了”