占有制度溯源与现代民法之借鉴

    （二）日耳曼法占有制度的种类
    基于上述日耳曼人生产生活方式所形成的财产关系上的特点，使得他们形成了相对独特的占有观念—占有与本权密不可分。占有是在其背后设定了本权、表现本权的占有，而不是从本权分离出来独立的、与本权对立的占有。因此，日耳曼法上的占有是具有支配性的占有。如果让人们强行接受一种多重所有权的法律制度，这也许主要是一国立法者政策选择的问题，然后才是选择哪种理论对其进行说明的问题。如我国在国有企业所有权问题上由国家享有所有权到股权的变化，就是理论上采取双重所有权或一物一权原则进行说明的问题。因此，法律制度选择的前提是看其立足点是什么。“罗马法以人为中心，所有的权利归结为人；日耳曼法以财产为中心，所有的权利归结为财产，而人只不过是作为财产管理人而行为的”[38]，其种类有：
    观念的占有（ideelle Gewere;saisine de droit）与事实的占有。观念上的占有是指不具有对物的现实支配，不对事物进行事实管领的占有。事实的占有则是对事物进行事实管领的占有。一般情况下，占有是与对物的事实支配相伴的，但是在下列情况下即使不伴随有这种支配也认为是具有支配权的，这被称为观念上的占有—“即：在对物进行非法占有侵夺的情况下，被侵夺人对侵夺人的关系中；继承开始时继承人虽然没有现实地取得对于继承财产的占有也暂称继承人而相对于继承财产的其他现存占有人的关系中；判决确定了土地的归属时胜诉者在判决后对于败诉者的关系中；通过要式合意（Auflassung）方式进行不动产转让的情况下，还没有现实转让占有的受让人对出让人的关系中，都视为具有支配权。”[39]普通法上的拟制占有（Constructive seisin）与实际占有（Actual seisin）就是分别由这两种占有发展而来的。
    重叠的占有（mehrfache Gewere）。重叠的占有是中世纪日耳曼封建土地在政权上的反映，也是从封建王权到贵族各个阶层组织在物权法上的反映。根据其在土地上表现的权利不同而划分为有所有权的占有（Eingengewere）；封地占有（Lehnsgewere）；用益租赁之占有（Pachtsgewere）；质的占有（Pfandgewere）等类别。在重叠的占有中，出现了近代法上与物权对应的财产占有状态。[40]
    四、占有制度的特质比较及对后世立法影响
    （一）罗马法之占有制度特质
    占有与本权的关系。近代物权制度是以财产归属为重心构建的，而现实生活中，财产利用与归属不一致的情况比比皆是，这种占有与所有不一致的情况往往会发生利益上的冲突。罗马法占有与本权相分离的占有制度，为近代民法解决由于物的现实持有与法律上归属的不一致而导致的冲突提供了理论基石。罗马法占有与本权相分离的观点，为近代法以占有为中心，以准占有和权利占有为其他形态，建立了一套与物权制度并列的占有制度，并以占有制度作为“类似物权”，规定在物权法中，提供了坚实的支撑。其结果不仅使物权体系严密化、合理化，同时借助了占有制度这样一个有效的工具，得以完善物权法的调节功能。也正是在占有与本权分离的前提下，对财产归属及财产利用的法律保护制度得以活跃：通过占有强化本权；通过本权实现占有。这使得人类对财产的利用有了更广阔的空间，激活了权利救济机制。
    占有是一种法律事实。古罗马法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定的法律效果。这一理论使得占有成为权利义务发生的根据之一，实现了事实与权利之间的转化，沟通了占有与本权的关系：使之产生表彰本权、强化本权、向本权转化的功能。占有是一种法律事实的观点，从权利义务产生根据的角度，阐明了占有的性质，也从一定程度上为保护占有提供了理论依据。但同时，也导致两个后果：其一，占有制度成为所有权的附属，没有完全从所有权中脱离出来；其二，占有制度成为保护财产制度的补充，成为调整财产关系的工具。
    占有的构成要件。罗马法理论认为，占有包含两个要件：一是对物的控制；二是将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，称为“占有体素”；后者为占有的精神要件，称为“占有心素”。[41]萨维尼和耶林对占有的构成要件进一步发展，形成了著名的占有构成主观说和客观说，成为后世各国根据实际需要调整占有的保护范围的理论依据。罗马法、法国法中的占有须以据为己有的意思为要件，占有因而能成为所有权取得和存在的一种方式。依德国、瑞士立法，直接占有无须据为己有的意思，间接占有无须实际握有的事实，扩大了占有的主体范围。而从日本民法典的有关规定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立场：即一方面保留了罗马法传统，坚持主观要件与客观要件的统一；另一方面又扩大了“占有意思”的范围，从而使其占有概念与德国、瑞士民法大体一致。
    占有中的诚信观念。罗马法上将诚信观念引入调整财产关系，使之成为占有利益得以保护的依据：如果占有人为善意，其对占有物享有利益的状态受法律强力保护，即便占有人于占有之初善意，其后之占有转而为恶意，一定条件下其占有仍为法律所保护。诚信观念在罗马法占有制度中体现为两种情形：其一，善意的占有利益受到较强的法律保护，不分其是否有权；其二，法律基于公共政策的需要，将善意占有持续一定的时间转化为所有权。占有作为事实，善意作为主观要件，共同成为调整财产关系的工具。
    （二）日耳曼法之占有制度特质
    占有与所有权并行不悖。日耳曼法上占有与所有权密不可分的观念，使得占有与所有权之间的界限很难划定。人与财产之间具备“Gewere”外形的情况下，说其是占有即是占有，说其是所有权就是所有权。这就使得在普通法上，占有作为财产法的一个独立分支得以存在和发展，其意义和价值甚至在所有权之上。正如一位英国学者所指出的那样，在一宗旨在索回动产的诉讼中，“原告无须强调所有权，尽管他通常必须提供证明所有权的事实以支持其请求，但任何一种占有本身就足以对抗非法侵占者”。[42]
    财产关系以利用为核心。欧洲中世纪土地、王权、交易等制度形成了日耳曼人独特的财产观念：所有的权利归结为财产，人只不过作为一个财产管理人做出行为。这就使得人们经济关系以利用为核心，实行“所有人任意让与他人占有其物，则只能对他人请求返还”以及“以手护手”的原则，限制了所有权人的追及效力。后世动产物权的公示公信力即以此滥觞。[43]在不动产上，以用益为目的形成了多重占有，成为大陆法系各国占有分类的依据。英美法系Actual seisin（事实或实际占有）、 Constructive seisin（拟制占有）、Covenant of seisin（占有保证协议）、Equitable seisin（衡平占有）、Livery of seisin（让渡自由保有地）、Quasi seisin（准占有）、Seisin in deed（自由保有不动产的事实占有）、 Seisin in fact（事实上的占有）、Seisin in law[44]就是由多重占有发展而来的。
    物的转移以“Gewere”外形为公示方式。在日耳曼法上，一项权利是物权还是占有要依“Gewere”享有权利的外观而定。占有外形上发生变动，财产关系就发生变动，“ Gewere”外形成为享有转移物的权利的公示方式。若采取法定的公示形式交易，就会发生权利转移的法律效果，甚至阻断所有权人对物的追及效力，这就是古代日耳曼法上的公示公信力。近代民法上的善意取得制度就是对日耳曼法这一特质的利用。由于这一制度不仅适用于动产，而且对于不动产同样适用[45]，甚至质权在一定条件下亦可适用[46]。
    近代民法将无权占有以占有人对“无权”是否知情划分为善意占有与恶意占有[47]。善意占有指占有人对“无权”不知情或不应知情，而误信有正当权利且毫无可怀疑的理由，如买受人信赖出卖人有所有权而在买卖该同类物品的二手市场上购得；恶意占有指占有人对“无权”知情或应知情，或该物之权利状态存有怀疑而为占有，如买受人以明显低于市场同类商品价格从不明真相人手中购得并且占有。因为占有人占有时的心态不同，其占有状态的法律效果是不同的：如回复请求权人的行使、占有物返还时的孳息及损害赔偿金归属等；甚至发生所有权取得的法律效果。一般情况下，占有人在善意状态下对占有物的利用，其占有利益的保护即为法律对善意的保护。但将法律基于维护善意占有人在占有物上建立的法律关系为目的，赋予占有人权利取得法律效力的制度，理解为是对善意的保护的观点则未免过于肤浅。原因在于，善意在占有制度发展中发生了蜕变。所以，善意在占有制度中出现两种情况：一是善意占有人对物进行利用所建立的占有状态下，对占有利益的保护即是对善意的保护；一是善意占有人在物上建立各种法律关系的状态下，法律保护的不是善意，而是其他利益。占有、善意只不过是制度衡平中的一个砝码。
    结语
    溯往及今，可以发现现代民法占有制度这一罗马法、日耳曼法之“混合体”，其制度产生形成于特定的社会背景之下。罗马法在占有与所有权关系的基础上，将占有作为财产法的补充及调和性制度，从占有构成入手，并将道德因素引入占有制度，并通过占有保护方式上的多变性，即满足罗马人基于物尽其用的公共政策及稳定社会制度的需要，又体现了罗马法追求诚信、善意的终极人文情怀。日耳曼法因特殊的生活背景下形成的占有制度特质，其以利用为核心的占有观念，以及由此形成的占有种类及财产交易方式仍是现代民法交易制度的核心。申言之，我国物权法有关占有的种类及保护方法的规定，既有日耳曼法观念占有、事实占有的运用；又有罗马法善意占有、恶意占有的体现；既综合了二者以物之利用为核心价值的经济追求；又利用罗马法之诚信制度对日耳曼法“以手护手”原则进行更趋完美的包装，成为现代民法交易制度的有益补充，更好地实现法的价值追求。
 
 
 
注释:
[1]吴文嫔：《论占有保护请求权的性质》[J]，《国家检察官学院学报》2007年第3期。
[2]王泽鉴：《民法物权•占有》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第6页。
[3]刘得宽：《民法诸问题与新展望》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第309页。
[4]尹田：《物权法理论评析与思考》[M]，中国人民大学出版社2004年版，第296页。
[5]在日耳曼财产法上，财产的转让转移也必须遵守一套严格的程式，否则便不发生法律效力。例如所有权人按一定“程式”转移了对财产的占有（如委托保管、出租等），而占有人又将财产经过一定的“程式”转让给了第三人，都发生财产所有权转移的法律效果，否则便不发生法律效力。对于土地所有权，以移交一只手套或一只矛作为“程式”。在罗马法上，也存在要事物买卖（“曼希帕蓄”）和“拟诉弃权”等程式，否则便不生效力。参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》[M],黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第190页，第316页。
[6]一位博士生给周枏先生写信问道：在《罗马法原论》中，关于所有权的定义不包括“占有”是不可思议的。周枏回信说：“在古罗马时期，‘占有’与‘所有’是两种不同的制度，‘占有’表示的是既成事实，无论其是否合法；‘所有’表示的是保护争议人的权利，无论所有人是否占有争议物。”。所以，即使占有人与所有人发生了争议，裁判官会作出无论占有是否合法，先予保护占有人，而所有权人不得反抗的裁决。然后，裁判官再在占有人与所有人的诉讼中，裁决合法占有与非法占有、非法占有人是否返还。由此我们可以看到：古罗马法上占有与所有权是可以分离的；对占有的保护出于与所有权保护不同的社会目的。“所以，在法国、德国与日本等国早期的民法典中，其所有权的定义均不包括‘占有’。但苏俄民法典、我国台湾地区的民法典中的所有权是以‘占有’为基础的，因此其所有权制度中是包括占有的。”参见周枏：《罗马法原论》[M]，商务印书馆1994年版，第1048页。我国民法通则也是此立法例。
[7]参见[意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》[M],黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第78-79页。
[8]冯卓慧：《罗马私法进化论》[M]，陕西人民出版社1992年版，第202页。
[9]同前注[6]，附录《十二铜表法》译本，第1011-1017页。
[10]罗马法婚姻的起始要件需具备同居和婚意两个要件，这也是和当时的占有观念同质的，因为罗马法上的占有同样强调控制的事实以及占有的意思，同居或占有是当事人的事实状态，而婚意或占有的意思则是对伦理要件的关注。所以，在人类历史上，占有在财产和婚姻制度上均能成立，也是占有特征的真实写照。我们可以通过考察人类原始婚姻关系另一种模式—抢婚来印证这一观点：对第一位抢到异性者，对异性享有独占性、排他性，正是占有的自然属性，这种占有关系模式随着人类文明的历史进程而演化为一种习惯—先占。所以，从人类起源上看，无论是财产还是人身，占有同是事实上享有支配力的宣示工具，排斥他人无权源的掠夺与侵犯，这正是占有之公信效力在习惯法上的体现。
[11]同前注[7]，第111页。
[12]周枏等：《罗马法》[M]，群众出版社1994年版，第173页。
[13]罗马贵族常以尊敬和感德为条件将其所占有的土地无偿贷与平民耕种，该块土地完全归耕种的平民收益，但贵族可以随时收回其所有土地，所以这种占有也称临时性的恩施占有。此时的容假占有人不视为占有人，但又使其受占有令状的保护，目的主要在于保护容假占有人及耕种人的土地不被他人随时侵夺。后来，这项制度的范围扩及于动产，且超出了贵族与平民的范围。
[14]最初在耕种公地时期，永佃权人和国家在法律上并无租赁关系。帝政以后，永佃权关系被称为租赁关系，且租期很长甚至是永久的，出租者除国家外，还有市政府、寺院和大地主，他们多在罗马等城市里，和租地相距甚远。大法官为了保护永佃权人之占有利益免受他人的侵害，给以令状的保护，使他们和所有人一样，能及时获得法律救济，免除要向所有人请求援助之烦。
[15]按罗马法添附的原理，购买地上物者，必须购买土地。但因土地价值昂贵，一般人难以负荷，法务官乃例外地承认可以通过支付地租的方法对他人土地享有地上物的所有权，从而创设了地上权。
[16]同前注[5]，第272页。
[17]同前注[6]，第466页。
[18]而在日耳曼财产法上，对物的利用使日耳曼人认为在一物上成立多重占有。后世各国立法因吸收继受罗马法和日耳曼法的不同有很大差异。
[19]江平、米健：《罗马法基础》[M]，中国政法大学出版社1991年版，第199页。
[20]同前注[6]，第455页。
[21]同前注[6]，第456页。
[22]徐国栋：《论市民》[J],《政治与法律》2002年第4期。
[23]参见汤普逊：《中世纪经济社会史》（上册）[M]，耿淡如译，商务印书馆1961年版，第63页。
[24]尼古拉斯：《罗马法概论》[M]，黄风译，法律出版社2000年版，第135页。
[25]徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题—以罗马法为中心》[J],《中国社会科学》2001年第6期。
[26]同前注[25]。
[27][古罗马]塔西佗：《阿古利可拉传日耳曼尼亚志》[M]，马雍、傅正元译，商务印书馆1959年版，第57页。
[28]刘智慧：《占有制度研究》[D]，中国政法大学1999年博士学位论文，第12页。
[29][英]伊•拉蒙德、w．坎宁安：《亨莱的田庄管理》[M]，高小斯译，王翼龙校，商务印书馆1995年版，第8页。
[30][德] K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》[M],潘汉典等译，潘汉典校订，贵州人民出版社1992年版，第335页。
[31]《牛津法律大词典》[M]，法律出版社2003年版，第703页。
[32][日]石田文次郎：《财产法中动的理论》[M]，严松堂书店1942年版，第15页。
[33]李宜琛：《日尔曼法概论》[M]，商务印书馆1943年版，第54页。
[34]参见[日]末川博：《民事法学辞典》[M]，有斐阁昭和35年（1960年）版，第463页。
[35]由嵘：《外国法制史》[M]，北京大学出版社1992年版，第92页。
[36]可见，日耳曼法中对物的支配关系最初出现的概念就是“Gewere”，它是日耳曼法对物支配权的基础，同时其发展的脉络又是所有权发展的脉络。德国学者吕克特（Ruckert）认为，法律保护是以应受保护的权利存在为前提的，它不仅仅指对单纯的事实上的保护。从这个意义上说，吕克特学说的核心命题是“Gewere是物权整体”。参见［德]Ruckert:Untersuchungen uber das Sachenrecht der Rechtsbucher（1860）,SS. 101 ff. 176,178,158f. .7.
[37]参见《不列颠百科全书》（第8卷）[M]，中国大百科全书出版社1998年版，第31页。
[38]同前注[32]，第31-32页。
[39]易继明：《论日耳曼财产法的团体主义特征》[J],《比较法研究》2001年第3期。
[40]对后世的影响，参见《布莱克法律辞典》第5版（Black’s Law Dictionary5th edition）， West Publishing Company 1979,pp1218-1219。
[41]同前注[5]，第271-272页。
[42][英]W. W. Buckland、F. H. Lawson: Roman Law and Common Law Cambridge Vniversity Press 1974 p66. P. 68.
[43]谢在全：《民法物权论》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第60页。
[44]同前注[41]。
[45]申卫星：《从物权法看物权登记制度》[J],《国家检察官学院学报》2007年第3期。
[46]李仁玉、陈敦：《动产质权善意取得若干问题探讨》[J],《国家检察官学院学报》2005年第1期。
[47]同前注[42]，第489页；参见郑玉波：《民法物权》[M]，三民书局1982年版，第374页；倪江表《民法物权论》[M]，中正书局1982年版，第403页。