读《论统一民法对于德意志的必要性》

来源:岁月联盟 作者:明泓语 时间:2014-06-25
  三、对于论战的思考
  当时论战双方的核心问题是:德意志现在究竟有没有必要制定一部统一的民法典?双方各持己见,由于历史的局限性,双方也不可能得到一个准确的答案。那么,我们今天以旁观者的身份,站在一个客观公正的角度,对当时德国的现实情况进行综合思考:德意志当时究竟有没有必要制定一部统一的民法典?回答这个问题之前,我们可以做一个假设:假设以蒂堡为首的非历史法学派在论战中取得胜利,一部统一的德意志民法典最终得以顺利编纂。那么,这会是怎样的一部民法典呢?由于在这种假设下的民法典编纂指导思想将以蒂堡的理论主张为基础,因此对这部可能的民法典的性质的判定可以从蒂堡的观点中得出答案:首先,从法学思想来看,蒂堡持有的是理性主义法学的观点主张。他认为私法的绝大部分不过是可以根据一些原则,像几何学那样可以演绎出来的体系。只要掌握了立法的基本原则的法的内在规律,民法典的大多内容可以根据这些原则和规律予以推理得到。事实上,在这里他忽视了萨维尼主张的法的民族性观点,过于推崇理性立法,没有注意到法律虽然是最终由立法者制定并予以颁布施行,但是立法的来源绝不只是立法者的理性推理,而是基于本民族自身的特性和立法者基于特性的理性概括和总结得出;从政治思想来看,蒂堡尚处于开明君主专制的阶段。蒂堡对于德国各邦的王公近于阿谀的赞词,对于人民与王公之间的忠诚关系夸大其辞都是典型的例子。此外,蒂堡一再强调民法典编纂不会涉及到公共行政管理领域,即民法典调整的只是个人与个人之间的关系,对于公权力的干预将不会涉及,因此就不会威胁到统治阶层的利益。同时,蒂堡一再推崇新民法典的编纂可以借鉴普鲁士民法典,而事实上普鲁士民法典在当时也只是开明君主专制下的封建法典。以蒂堡当时此番法学和政治思想,我们可以想象:如果德国当时真正依据蒂堡的观点编纂了民法典,那么这部民法典也绝对不会是一部反映了当时进步的资本主义的意识形态和资产阶级的政治诉求的法典,在那个时代的德国,资本主义还没有产生类似于法国那样的影响,德国资产阶级还未开始获得强大的政治和经济地位,新编纂的德意志民法典当然不会达到法国民法典对于资本主义思想的重视程度,它极可能是另一部类似于普鲁士民法典那样的一个开明君主专制下的封建法典。
  当然,另一方面萨维尼过于强调法律与民族精神的关系的观点也是值得推敲的。按萨维尼的观点,他认为每一个民族都有自己的个性和特点,法律在他看来并非来自立法者的强制,而是来自民族本身的及其历史上的内在本质,法律并非是立法者制定的,而是被发现的。据此,他把法律分为三个不同的发展阶段:习惯法,学术法,法典化。在习惯法阶段,法律渊源体现为习俗及信仰,学术法阶段,法律体现在法学家的意识之中,最后是系统的法典编纂。因此,他认为蒂堡所主张的民法典编纂将会打破法的正常发展。对于萨维尼的此种主张,事实上是必须建立在一个基础上的:这些国家或民族在进行法典编纂之前已经有自身的丰厚法学积累,如此,其法律才可能真正经历完萨维尼所主张的三个不同的法律发展阶段。但是,对于那些继受法国家呢?对于那些希望通过学习、借鉴其他国家的立法而减少摸索的时间国家呢,譬如日本民法典?这些国家是不是也非要经历前两个发展阶段后才能最终进行法典编纂?显然,萨维尼的理论是不适合以上国家的立法的,其理论主张也不能解释以上国家的立法。因此,我们在看待萨维尼的民族精神的理论主张时,必须注意到其理论基础,注意到问题的两个方面:一方面,对于那些有自身丰厚的法学积累的国家,它们需要更多地关注本民族自身的特性,让法律自然地经历一个从习惯法到法典化的发展历程;另一方面,对于那些继承法国家,它们也要基于民族需要而有选择地借鉴国外立法,如果没有积累,就无需非要创造两个习惯法和学术法阶段,这些国家完全可以因地制宜地通过域外借鉴来进行本国的法典编纂。
  如此一来,二人的论战观点实际上是各有优缺点,其实,今天我们之所以能站在一个旁观者的角度来对“双方各打二十大板”,也是因为我们了解德国的历史而知道德国什么时候编纂了什么样的民法典,从民法典所反映的指导思想和价值观中,或许我们可以断言论战最终到底谁胜谁败,但是处于19世纪初中期的蒂堡与萨维尼不可能知道论战的结果,不管最终的胜败如何,不能否认的是双方的论战对于德国及世界其他国家民法典编纂和私法发展进程的的巨大影响。学术论战由于所处的立场和价值观的不同,本无胜败之分,关键是论战对其所处时代和所属领域的影响以及在论战中所体现出来的学术思路和研究方法,从这一点而言,蒂堡与萨维尼都是论战的胜者。
  四、论战在当代中国语境下的现实意义
  在对论战观点进行总结与反思过后,我们可以将论战的价值扩大到中国民法典的编纂,我们或许可以从论战中得到一些关于我国民法典编纂的有益启示,而这是一个在我国当代语境下值得探究的课题。我国当前正处于一个法典化的时期,或者可以说是处于一个大规模造法、修法的阶段。“时至今日,我国民法典编纂进程加速,2007年通过了《中华人民共和国物权法》,2009年通过了《中华人民共和国侵权责任法》,民法典的主体部分基本完成,我国民法典的出台已经为时不远了。”v中国编纂民法典必然是大势所趋,那么结合蒂堡与萨维尼之论战,我们在民法典编纂时应该注意到哪些问题呢?
  第一,我国民法典编纂要通过合理地域外借鉴达到因地制宜的效果。蒂堡批评罗马法,我们可以说他忽视了国内立法的域外借鉴,而萨维尼推崇罗马法,同时,又提到法是民族精神的产物,综合二人的观点,我们可以得出:国内立法首先要基于本国的国情,从本国的具体情况出发,本不可一味地号称“国外立法是这样的···”,另一方面,也要在立法技术和内容层面合理借鉴国外先进立法,以解决国内立法者尚不能解决的立法难题。二者必须有度而合理地被综合运用,方不会偏废其一。
  第二,要注意到学术论战对于民法典编纂的影响。反观德国和我国民法典编纂前夕的情况,我们会发现:德国为民法典的出台进行了激烈的论战,而我国除了一些国内学者的民法典建议稿等,几乎见不到关于民法典编纂的学术论战。或许是我国当前不同于当时德国的统一政治局面,统一的政治局势导致了统一的学术主张?抑或是我国关于民法典编纂的学术积累已经相当丰厚,国内学者已经在立法的必要性和具体立法内容及技术层面达到了高度统一?但是我们可以确定的是关于民法典编纂的学术探讨将会对民法典编纂产生重要影响,而这也正是我国当前所缺乏的。
  第三,民法典内容要尽量条理清楚,简单明了。蒂堡指出了制定一部简单明了的民法典的优点。其中,优点之一就是增加法的可近性,即能够让大多数人理解法条的具体内容,以促进法的实际运用。然而,当前我国出台的诸多法律却显得晦暗不明,非法学专业人士难以知悉其具体内涵,普通民众更是难以了解法条到底是什么意思,更别说用来维护自己的权利。当然,这里涉及到一个度的把握,法律要简单明了并不意味着法律语言随意拖沓,如此就可能会丧失法的权威。另外,民法典的编纂涉及到法典的宏观体系,在编纂时要合理安排法典体系,处理好总则与分则的关系,如此,才能达到法典内部的统一协调和一致性。

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