被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察

    结 语
    法律经济分析虽然能够揭示“思想/表达二分法”背后的成本考量，但却无法提供一个公式化的判断标准来区分一个作品中哪些属于个性表达（惯例代码），哪些属于通用表达（任意代码）。[80]事实上也没有任何方法或路径能够使得这种区分更加标准化。例如，美国法院在1986年的一则案件中将计算机程序的结构、组织及顺序确定为表达，[81]而在六年后的另一则案件中，却又将它们视为不受保护的思想。[82]这种翻云覆雨的不确定性让一些学者对“思想/表达二分法”能否担当划定权利边界之重任提出了质疑。如有人认为：“法官没有哲学上或客观上的事实基础来区分思想与表达。由此，作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应该取代‘思想/表达二分法’，以填充侵权判定的空间。”[83]但实际上，这种担心是多余的，因为“思想/表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准。而就价值判断而言，它源自人的经验直觉，故是假设性的，盖然性的，这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已指明：
    伦理法则却不仅仅是假设性的。如果我们要知道，在一定条件下，以某种方式行动总会比较好，那么，我们不仅必须知道，倘若不受其他条件的干扰，这样的行为就会产生什么效果，而且必须知道，这样的行为将不受其他条件的干扰。因此，关于这一点，显然不可能知道超过盖然性的东西。伦理法则并不具有科学法则的性质，而具有科学预言的性质；而后者始终仅仅是或然的，尽管这种盖然性可能非常之大。[84]
    可见，价值命题没有客观统一的标准化答案，也就自然无法也无需经由公式推导解决，但修辞却可以通过诉诸听众的情感与想象而让某一价值取舍得以正当化并被普遍接受。因此，“思想/表达二分法”与著作权法中的“独创性”、“实质相似”等所有涉及价值取舍的概念术语一样，都是不确定的，汉德法官在适用“思想/表达二分法”时坦承：“从来也没有人确立过，而且也永远没人能够确立那个分界线”。[85]哲学家维特根斯坦强调，“对于不可说的东西我们必须保持沉默”，[86]用一种所谓客观的、科学的、明确的、标准化的方法去试图解决一个本来就属于主观的、经验的、模糊的、不具操作性的命题，这种想法本身就不科学。藉此，我们有必要反思，作为人文学科的法学，是否或多大程度上需要依照自然科学的那套逻辑和方法？美国法理学家比克斯强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[87]
    因此，“思想/表达二分法”无法向我们提供一套价值判断的客观标准，因为这本不是它的任务。接下来的问题便是：如何能保证法官在划定著作权边界这个关键问题上做到公正可信？实际上，这个问题早已有了答案：既然价值取舍无法通过公式推算出来，发生纠纷的两造也不是想求得一个经科学验证的结果，判决如果是依照公平、透明及可商议之程序得出，自然会被接受。司法独立原则、抗辩制原则、公开审理原则、遵循先例原则、多数决原则、判决公开原则、上诉审原则以及来自法律共同体及社会公众的外部评价，这些程序性机制有效保证了法官自身的价值判断并不是纯粹个人的喜怒哀乐，而是他所理解的社会一般通行的良知及常识。
    在法官最终作出了价值判断之后，他的工作并没有就此结束，他还要运用各种修辞技艺让他人信服自己的价值判断。舒国滢教授指明，法官如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。[88]换言之，价值判断在逻辑之外，但又必须包裹在逻辑之内，司法审判恰如戴着镣铐的舞蹈。它迫使法官既要密切关注社会现实，又要注重说理的效果。从现实角度观之，法官常常直面利益的冲突与对抗，也正是法官的努力，著作权法所追求的价值取向才得以让公众理解与接受，进而深入人心。
 
 
 
注释:
[1]John Dewey, Logic Method and Law, Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed., Legal Reasoning II , Dartmouth Publishing Company Limited, 1992, p.42.
[2]17 U.S.C.§102(b).
[3]参见TRIPS第9条（2），WCT第2条。
[4]2001年颁布的《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。
[5]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号。
[6] Libott, Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”, 14 UCLA L. Rev. 735(1967).
[7]New York Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349 (1921).
[8]96 English Reports 189.
[9]布莱克斯通后来在其权威著作《普通法评论》中重申了这一观点，且被广为沿用，参见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 2: 401.
[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).
[11]Id. at 251.
[12]5B. & Ald. 737, 106 Eng. Rep. 1361, 1363.
[13]101 U. S. 99 (1879).
[14]参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑。
[15]参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第133页。
[16]U. S. 82 (1899).
[17]。
[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.
[19]. Cas. 201, 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751, 1-3.
[20]. Cas. 201, 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751, 3-5.
[21]判例可参阅：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).
[22]. 2d 145, 150 (S. D. N. Y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》，载《中外法学》2000年第5期。
[24]F. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第139页。
[26]Julie E. Cohen etc, Copyright in a Global Information Economy, Citic Publishing House, 2003, p. 90.
[27]郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期。
[28]学界公认，人类思想曾发生过三次革命：本体论转向、认识论转向以及语言学转向。在这三次伟大转向中，分别涌现出三位善于发问的思想巨匠，即柏拉图、休谟与维特根斯坦。而其他哲人之毕生冥思苦想，也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已。
[29][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第508-509页。
[30]引文同上，第505页。
[31]参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第4页以下。
[32]Edward L. Rubin, Legal Scholarship, in Dennis Patterson ed., A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy , Blackwell Publishers Ltd. , 1996, p. 562.
[33][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-125页。
[34]刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑，第440页。
[36]See Amaury Cruz, What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy, 18 Fla, St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[38]爱德华•萨皮尔：《语言》，纽约，1939年版，第232页。转引自[美]霍贝尔：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18页。
[39][瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1999年版，第157页。
[40]引文同上，第158页。
[41]Amy B. Cohen, Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments, 66 Ind. L. J.175 (1990), p. 231.
[42][法]皮埃尔•吉罗：《符号学概论》，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第1页。
[43]参见王南溟：《为罗杰-弗莱辩护》，http://critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml, 2012年8月20日最后访问。
[44]参见郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期；寿步：《论idea/expression dichotomy》，载《电子知识产权》2008年第2期。
[45]学者韦之的观点，参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第58页。
[46]彭漪涟：《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年版，第148页。
[47]杨明：《文字作品 v. 美术作品 对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期。
[48][奥]恩斯特•马赫：《认识与谬误——探究心理学论纲》，李醒民译，商务印书馆2007年版，第155页。
[49]《辞海》，上海辞书出版社1987年版，第1950页。
[50][美]约翰•费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第22页。
[51][美]考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第191页。
[52][美]约翰•费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第68-69页。
[53]参见应振芳：《思想、表达与知识产权》，载《电子知识产权》2006年第3期。
[54]参见[美]科斯：《社会成本问题》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17页。
[55]参见[美]威廉•M.兰德斯，理查德•A.波斯纳：《版权法的经济分析》，苏力译，载[美]唐纳德•A.威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第130页。
[56]Hardin 提出的“公地悲剧”理论解释了公共资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被过度使用而衰竭的现象，参见Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science, Vo. l 162 (Dec. 1968), pp. 1243-1248.
[57]Heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割过细可能导致交易成本过高，资源不被充分利用，参见Heller Michael, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 Harv. L. Rev 621.(1998).
[58]Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, Georgetown Law Jounal, Vol 77, 1988. p. 89.
[59]Michal Shur-Ofry, Popularity as a Factor in Copyright Law, 59 U. Toronto L.J. 525, Fall, 2009.
[60]Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law and Practice, Little, Brown and Company, 1989, p. 78.
[61]参见维基百科对“隐喻“的解释，http://zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB, 2012年8月20日最后访问。
[62]如柏拉图认为修辞学是冒充的政治学（[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》卷1，王晓朝译，人民出版社2002年版，第340-342页）；亚里士多德也认为，作为伦理学的分支，修辞学属于政治学（[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页）。但苏力教授基于知识谱系学的视角和方法得出：早期中国的修辞实践与古希腊类似，也适用柏拉图、亚里士多德对修辞学的分类，属于或附着于政治学。参见苏力：《修辞学的政法家门》，载北大法律信息网：http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod, 2012年8月19日最后访问。
[63][比利时]佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京大学出版社2005年版，第35页。
[64][古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第69页。
[65]引文同上，第24页。
[66][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第571页。
[67]转引自胡水君、南溪：《法律与文学：文本、权力与语言》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第287页。
[68][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。
[69]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第159页以下。
[70]苏力：《判决书的背后》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180页。
[71]转引自[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。
[72][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年版，第365页。
[73][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第584页。
[74]引文同上，第584页。
[75]参见[法]列维•布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1985年版，第35-41页。
[76]参见[法]罗兰•巴特：《符号学原理》，王东亮等译，三联书店1999年版，第28-29页。
[77]刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第34页。
[78]波斯纳指出：“修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理决断者，而科学则把权威授予了专家。”见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第589页。
[79]Jane C. Ginsburg, No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone, 92 Colum. L. Rev. 338, p. 342.
[80]实际上，一些经济学家早就言明，经济分析对如何划定知识产权的确切边界无能为力。参见汪丁丁：《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》，载《经济研究》2002年第10期。
[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. , 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).
[82]Computer Associates International Inc. v. Altai, Inc. , 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).
[83]Amy B. Cohen, Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments, 66 Ind. L. J. 175,1990, pp. 231-232.
[84][英]摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第145页。
[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. , 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.
[86][奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆2002年版，第105页。
[87]Brain Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 4th London: Sweet & Maxwell, 2006, p. 41.
[88]舒国滢：《寻访法学的问题立场》，载《法学研究》2005年第3期。