中国物权法的意涵与时代特征（下）

    民法自罗马法以来，就有时效制度。（取得时效与消灭时效均起源于罗马法。前者发生在前，后者发生在后。唯此二者仅为后世注释家所创造，罗马法正文则无。《十二表法》有 usucapio。usucapio 由“usus”和“capere”二字组成。usus 为“使用”之意，capere 为攫取之意，合起来意指“因使用而取得”。取得时效发源于《十二表法》，消灭时效起于裁判官的命令。至中世纪，注释法学派与教会法才将二者合称为“时效”。( 参见:李太正． 取得时效与消灭时效[G]/ /苏永钦． 民法物权争议问题研究． 台北: 五南图书出版公司，1999:93 －94． )）其中，取得时效是无权利的人以一定的状态占有他人的财产或行使他人的财产权利，经过法律规定的期间，即依法取得其所有权或其他财产权的制度。在世界各国的传统民法中，它是引起物权变动的一种重要方法。由此，在立法编制上通常将其规定于物权法中。对于时效制度中的消灭时效，中国 1986 年颁布的《民法通则》予以了较为详实的规定。但是，对于取得时效，中国最终颁布的《物权法》却并未予以认可。
    在中国法制史上，作为取得所有权的一种方法的取得时效制度于《中华民国民法》颁布前始终没有形成为一项系统的、完善的制度，仅零星的有其踪迹。例如，北魏孝文帝时期，李世安上疏建议:“所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主”[14]。即类如今日的取得时效制度; 又如，宋朝宋刑总所载:“土地陲界纠纷案件，儒家长与证人亡殁，契载亦不明暸者，其出诉期间为二十年”[14]209，也同样属于时效取得。至1929 － 1930 年国民政府颁布《中华民国民法》时，中国建立起了近现代意义上的取得时效规则。
    新中国建立后，对于应否在民法中建立取得时效制度，其争论至上世纪 80 年代中期达到高峰，形成了三种观点: 否定取得时效制度的观点、建立有限的取得时效制度的观点以及建立完整的取得时效制度的观点。在中国《物权法》的制定过程中，其先期的学者草案建议稿曾明确规定了此制度。2002 年 12 月，九届全国人大常委会第 31 次会议审议的“中国民法( 草案) ”曾在第 1 编“总则”中专设“时效”一章，将取得时效与诉讼时效并立规定，确立了动产物权和不动产物权的时效取得。但是，2007 年最终通过的中国《物权法》因强调社会主义公有制的特殊性，尤其是立法者对取得时效制度怀有惕怵之心，担心通过占有他人的物而经过一定的期间即取得其财产权的做法会鼓励人们不劳而获，有悖于社会主义道德风尚，并有可能使企业职工占有国有资产合法化，造成国有企业财产大量流失。由此，该法最终没有承认取得时效制度。现在看来，反对确立取得时效制度的这些理由已很难站得住脚。由此，我们有理由相信，中国将来制定民法典或修改《物权法》时，将对取得时效制度作出明文规定。
    ( 五) 未规定添附制度
    附合、混合与加工，统称为添附，系传统民法上动产所有权取得、丧失的一种原因，均有添加、结合的关系。其中，附合、混合为不同所有人之间物与物的结合，加工为劳力与他人的所有物的结合。因添附的结果而形成的物如允许请求恢复原状，或事所不能或对社会经济不利。由此，当代各国物权法，通常规定由一人取得添附物的所有权，或共有添附物的所有权。之所以这样，系在于不允许恢复原状，以便从总体上有利于社会经济。
    中国《物权法》未对添附的规则作出规定，对此从立法论的角度看，无疑应作出否定性评价。其实，在中国的现实社会生活中已经发生了大量涉及附合、混合及加工的问题，并不时诉到法院要求裁判。而法院大多借口《物权法》并无规定而拒绝裁判。这样，就使法律对社会关系的调整留下了相当大的空白。因此，我们认为，鉴于作为所有权取得方式的添附规则是其他规则所不能取代的，所以将来的立法宜明确对添附的规则作出具体规定。在此种立法规定出台之前，司法实践应以通说性的学理规则作为法源来处理案件[15]。
    ( 六) 未规定无主物的先占制度
    无主物的先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实，为各国法律中所有权取得的一种方法。中国《物权法》由于担心承认先占制度会导致国有财产的流失及鼓励不劳而获的情况发生，所以未规定先占制度。对此，也同样应在立法论上给予否定性评价。
    实际上，中国之有无主物的先占制度，迄今已有悠久的历史。据记载，早在《唐律·杂律》中就有关于先占取得无主动产的规定。往后，《唐律·杂律》中的这些规定，为宋代和元代法律所承袭[16]。明清时代，先占取得无主物的所有权的规定得到进一步完善。其特点是: 强调先占原则，保护先占人的利益。清末和民国时期起草的民律草案，将先占作为取得动产所有权的一种特殊方法规定下来。以此为基础并参考欧陆国家的做法，1929 －1930 年的《中华民国民法》正式规定了无主物的先占规则( 第802 条) 。
    新中国成立后，随着《中华民国民法》被废止，中国民法立法中的先占制度不复存在。这种状况一直延续到现今。尽管如此，在实际生活中，无主物的先占却是得到认可和保护的。除法律明文保护的野生动植物外，我国历来允许个人进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权; 拾垃圾者更是可以取得被人抛弃的废弃物的所有权。从这些方面看，通过先占而取得无主物的所有权是作为习惯法规则而存在于我国的社会生活中的。但是，从完善民法立法的角度看，中国将来制定民法典或修改《物权法》时，仍宜明文规定无主物的先占规则。
    ( 七) 担保物权的种类较少
    担保物权是关于债的担保的制度。它旨在担保债权的实现，防止不良债权的发生或将其降到最少。从民法的发展历史看，自近代以来，担保物权始终是物权法中一项十分重要的制度。
    值得指出的是，当代各国物权法上的担保物权较近代、现代民法时期的担保物权类型已有了极大的增加，主要表现为在传统民法的典型担保之外，复产生了非典型担保，如让与担保、临时登记担保( 假登记担保) 及所有权保留等。而且，这种类型的担保在民间的资金融通中有着不可取代的功用。中国《物权法》第4 编“担保物权”所规定者，系典型担保即抵押权、质权和留置权。而对于非典型担保，其未作规定。从发展社会主义市场经济需要强化担保以实现社会资本的顺利融通的角度看，这样的规定是不够的。
    其实，最初提出中国物权法立法方案的中国社会科学院法学研究所的课题组，基于市场经济体制和保护资本信用关系的一般要求，在担保物权的种类设计上，提出了规定非典型担保即让与担保以及属于抵押权之一种特殊形态的企业担保的立法主张。但是，2005 年末以后，有些学者认为这一观点过于激进，不太适合中国国情。而且，认为若将它们一并予以规定也会发生与典型担保是否协调、是否和谐的问题。由于这样的争论，立法机关编制的立法方案最后在担保物权的种类设计上采取了保守的做法。这就是，它只承认了典型担保物权即抵押权、质权和留置权，而未认可非典型担保( 如让与担保、临时登记担保) 与企业担保等。
    在当代中国市场经济体制下，资本信用关系、消费信用关系以及流通信用关系均离不开以物权予以担保。由此，担保物权具有保障债权得以实现的效果; 担保物权也由此而具有国际化的趋势。让与担保、临时登记担保( 假登记担保) 乃至企业担保在各国( 如德国、日本) 民间实务中具有独特的不可替代的价值。中国在这一点上借鉴国际经验和做法，认可这些非典型担保类型，是适宜的、可行的。
    ( 八) 占有制度的规定较为简略
    占有是人对物予以控制、支配、管领的事实状态，它是物权、债权等权利的“外衣”，是动产物权的公示方法，占有因此具有公信力。为了维持社会的和平与秩序，近代以来的民法立法与法理认为，任何人不能以私力改变占有的现状; 要改变占有的现状，只有通过占有之诉或本权之诉而方能实现。
    从占有在物权法中的地位和社会功用看，中国《物权法》仅仅用 5 个简单的条文来规定占有规则( 第5 编) ，应该肯定地说是不够的，它不能应对实务中的需要。比如，它只规定了“有权占有”( 第241 条) 、“恶意占有人的损害赔偿责任”( 第 242条) 、“善意管理人的保管费用”( 第 243 条) 、“占有物毁损灭失的处理”( 第 244 条) 以及“占有保护”( 第245 条) 。从立法技术和内容看，这些规定很粗疏，存在诸多遗漏。中国将来制定民法典或修改《物权法》时，宜补充规定“占有的分类”、“占有状态的推定”、“占有状态的变更”、“占有的效力”、“占有人的自力救济权”、“占有人的物上请求权”、“占有的消灭”及“准占有”等若干基础性规则。
    ( 九) 《物权法》中有些规范的效率取向不够
    改革开放以来，中国社会最显著的特征之一就是坚持效率取向，由此推进中国社会经济快速发展。中国《物权法》反映中国社会发展进程中公众的这一共同认识而明确将“发挥物的效用”确定为该法的立法目的之一( 第 1 条) 。这也就是说，中国《物权法》在着力确认和巩固改革开放所形成的新的财产关系秩序的同时，也追求社会财富利用的效率取向。
    但是，恰恰在这一点上，中国《物权法》还做得不够，不太彻底。比如，对于抵押物的转让，一方面应允许抵押人自由转让抵押物( 抵押人转让抵押物时仅需向债权人即抵押权人负通知义务) ，同时通过抵押权作为一种物权而具有的追及效力来保护抵押权人的利益，应是最能发挥物的效用的制度设计。而中国《物权法》却规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”( 第 191 条第2 款) ; 此外，立基于对中国社会各种情况的考量、权衡，中国《物权法》对土地承包经营权、宅基地使用权等规定原则上不允许流转。这也在事实上限制了此等土地资源效用的发挥。所有这些表明，中国《物权法》中的某些规定在效率取向上还不够。
    结语
    从清朝末年旧中国进行法律变革而于《大清民律草案》中规定物权法到现在刚好百年多一点，其间国民政府于1929 年正式颁布了《中华民国民法》中的物权法，2007 年在中国共产党的领导下，新中国也最终颁布了自己的物权法。回望在中华民族的土地上已经存在了百余年的物权法，虽然其历经引进、否定、转向、曲折，最终实现复兴，但它始终没有改变沿着中华民族的民富国强的这一方向而前进。1978 年开始的改革开放和 1992 年以后的发展社会主义市场经济的历史机遇，使中国物权法受到社会的广泛关注和重视，堪称为中国物权法发展的新的春天; 中国物权法学、中国民法学也因此成为一门“显学”。
    今天，在中国《物权法》颁布五周年之际，我们必须承认一个基本的法律原理，即物权法是一个国家和社会的基础性法律制度，也是国家经济体制的基石。中国2007 年颁布的《物权法》在中国社会的历史发展进程中已经并将继续发挥其里程碑式的功用和效果。在未来中国社会不断发展的进程中，我们应当积极通过发挥包括物权法在内的民商法制度体系的作用来促进和推动中国特色社会主义道路的巩固、中国改革开放事业的更深层次的发展、中国人权保护事业的进步以及中国民法法典化的最终实现。正是基于这一认识，笔者谨提出如下三点以对本文做出总结:
    第一，在中国历史上，一个王朝开始后，常常要做两件大事: 一是为前朝修史，二是为本朝制律。这两件事的意义都很重大[17]。经历了 30 余年的改革开放后的中国社会可谓是一个新的时代，一个新的“王朝”。正是因此，以颁布《物权法》来为新时代“制律”也就是应有之义。从这一角度看，中国颁布《物权法》是中国人民的选择、中国新时代的选择，其意涵深刻、隽永。它表明中国人民明智而正确地选择了坚持社会主义市场经济体制，坚持走中国特色社会主义的伟大道路，以及坚持 1978 年中国共产党第十一届三中全会确定的思想政治路线[18]。这一“在中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺的重要法律”的成功颁布，为中国的改革开放、人权保护、民法典的制定乃至于中国特色社会主义道路的新的启程与继往开来奠定基本和切实的法律基础。
    第二，中国颁布《物权法》不仅意味着中国特色社会主义法律体系的完善，也意味着民法、物权法理论的革新。中国在 1993—2007 年期间制定物权法，其所处的时代、经济基础、人文因素等诸多方面均已不同于清末、民国及 1929 年国民政府之制定其民法典中的物权法。这场新中国物权法的立法运动，在相当程度上革新了中国的包括物权法在内的民法理论。比如，对于基于法律行为的物权变动，它采取混合继受的态度，勇敢地摒弃了德国法上的物权行为概念、物权行为独立性、物权行为无因性理论及制度; 此外，它将不动产和动产的善意取得规则予以统一规定( 第 106 条) ; 它将土地的空间确定为物权的客体( 第 136 条) ，以及取英美法国家的经验而规定动产浮动抵押( 第 181 条) 等，均彰显了该法的创新之处。这种财产法理论与制度的革新将为21 世纪的中国民法理论与物权法理论提供新的思路和契机，也会给世界各国未来财产法领域的制度设计带来新的灵感。特别应该指出的是，这种革新表明，今天的中国《物权法》与中国物权法学乃至中国民法学已并不“幼稚”，而是比清末、民国前进了一大步，并且它是中国历史上最兴盛、最昌明的物权法、物权法学及民法学。
    第三，中国颁布《物权法》是新中国历史上的一个创举，就是在国际共产主义运动的实践中也是一个“前无古人”的创新举动。由于人们思想认识的差异，由于人们对各种利益的不同考量，以及受前苏联及东欧社会主义国家传统法学思想的影响，加之中国民法与物权法理论在某些方面的研究的滞后，特别是立法机关受其眼界的限制等因由，中国《物权法》的某些规定明显带有时代的印记。对此，我们今天不必过分强调它。因为，中国《物权法》的积极效果和历史进步的取向是最主要的。对于该法中落后的规定或未作规定的事项，我们可以通过将来制定民法典、修改《物权法》或制定司法解释予以补充、克服和完善。
 
 
 
注释:
[9]新华社． 胡锦涛在党的十七大上的报告[EB /OL]． ( 2007 － 10 － 24) [2012 －06 － 15]． http: / / news． xin-huanet． com / newscenter /2007 － 10 /24 / content _ 6938568．htm．
[10]王胜明． 中华人民共和国物权法解读[M]． 北京:中国法制出版社，2007: 565．
[11]刘少波． 浅议住房的商品化与福利政策———兼与杨业成同志商榷[J]． 中国房地产，1991，( 11) ．
[12]中国政府网，新华社． 温家宝总理 2012 年 3 月14 日在两会上答记者问[EB / OL]． ( 2012 － 03 － 14) [2012－ 06 － 15]． http: / / www． gov． cn /2012lh / zhibo / zhibo _20120314zldw． htm．
[13]梁慧星，等． 物权法名家讲座[M]． 北京: 中国社会科学出版社，2008: 86 －87．
[14]梁慧星． 中国物权法草案建议稿附理由[M]． 北京: 社科文献出版社，2007: 503．
[15]戴炎辉． 中国法制史[M]． 台北: 三民书局，1979: 209．
[16]刘家安． 物权法论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2009: 109．
[17]叶孝信． 中国民法史[M]． 上海: 上海人民出版社，1993: 334． 463．
[18]谢怀栻． 谢怀栻法学文选[M]． 北京: 中国法制出版社，2002: 390．
[19]梁慧星． 中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法[M]． 北京: 法律出版社，2010: 21。