探索当前宅基地上私权处分的路径设计
房屋所有权只能单独转让，而由此即引出了一个重大问题—因房屋转让造成房权和地权异主时如何协调二者之间的紧张关系？对此问题的解决大概有三条出路：一是在房屋所有权人和宅基地所有权人之间成立法定的租赁关系；[26]二是在房屋所有权人和宅基地使用权人之间成立法定的租赁关系或者地上权关系；[27]三是在房屋所有权人和宅基地使用权人之间成立法定的不动产役权关系。[28]三条出路都可以称之为“地随房走”，以下分别述之。
境外立法例就房地异主为避免房屋拆除的命运，采取了法定租赁和法定地上权的对策。如日本《假登记担保契约法》第10条（法定借地权）规定：“土地及其上建筑物属于同一人场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其租金及租期，因当事人的请求由法院定之。”我国台湾地区1999年“民法”债编，增订第425条之一，规定：“土地及其土地上房屋同属一人所有，而仅将房屋或仅将房屋所有权让于他人，或将土地和房屋同时或异时让与相异之人，土地受让人或房屋受让人与转让人间或土地受让人与房屋受让人间，推定在房屋可使用期内，有租赁关系。其期限不受第449条第一项规定之限制（即租赁期不得逾20年之限制—引者注）”。“前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。”[29]以上第一条出路和第二条出路就是对这些法例借鉴的结果。第一条出路选择在房屋所有权人和宅基地所有权人之间成立法定的租赁关系，这种思路积极借鉴比较法上的先进经验，引债法人物法，是很有创见的。笔者认为，这一条出路似有三大障碍难以逾越：其一，土地承租权虽称债权，但是其“债权物权化”的特色足可令诸多“嫡系”物权自叹弗如，这不仅在于“买卖不破租赁”，更在于承租人对土地的全面用益已经使所有权虚空化，这种效果与地上权毫无二致。[30]易言之，土地租赁权、地上权、宅基地使用权都是相互排斥的权利，根据物权法“一物一权”原则也好，物权排他效力规则也好，依此进路将在宅基地上不可避免地发生土地承租权与宅基地使用权之间的冲突。其二，租赁关系的存续期间应为多长也是个难题，如果是以境外法例的经验为准，以建物使用期为限，那么村民集体作为出租方有权取得的租金恰与其监视承租方不得翻修建物的职责是相互反对的，因为建物破败、租赁关系解除后，作为出租方的村民集体将不可避免地遭受租金损失，并且得不到任何补偿，因为有权回复土地占有的似乎仍应是始终持有宅基地使用权的农户。其实即便由村民集体回复土地占有，这一占有对村民集体的吸引力也决不可与租金相提并论。在另一方面，有权回复占有的农户却又并非租赁关系的一方，自无权监视，而处于完全被动的地位。其三，要求卖方向集体交地租，其实际效果与从房价中剥出地价的做法没有质的区别，极可能出现的不利后果是：一方面损害了卖方农民的房价收益，另一方面为村民集体管理层权力寻租开一方便之门，整个买卖的博弈过程也被复杂化了。可见这条出路的设计在理论和效率上都还存在一定缺陷。
第二条出路将法定的租赁关系或者地上权关系定位在房屋所有权人和宅基地使用权人之间，表面看似乎修正了境外立法例所有权对所有权的做法，但在实质上更符合权利制衡的要求。上文所引法例都是以土地、房屋所有权归属一人为起点，经由物权变动致生房地所有权异主时才有了权利制衡的制度需求。而在我国宅基地上，土地所有权和房屋所有权本就是异主的，只有宅基地使用权才可能与房屋所有权构成归属一人的制度起点，于是经由物权变动致生权利异主时，有权利制衡制度需求的也应该是这两种权利。这种推理也许过于抽象，但在直观实效上也获得了有力支持：第一条出路里存在的土地承租权与宅基地使用权之间的冲突可以避免，因为这是一种纵向的权利堆迭，而不是横向的权利交迭，物权法“一物一权”原则和物权排他效力规则得到了尊重；[31]租期以房屋使用期为限也得以明确，并可在出租方—宅基地使用权人的监视下有望得到有效执行。这种推理也符合我国的地权特点。我国因土地公有制，土地所有权在许多情况下不可能成为不动产物权交易的直接基础，这一点已经为不少学者所述及，[32]在宅基地上，真正的交易基础性权利当是宅基地使用权无疑，在此基础上设置二度利用的权利是合乎法理的。特别值得指出的是，这条出路符合宅基地使用权的制度目的，较好地保护了农民的利益：一则它确保了农民对自有住宅的处分自由；二则它也使农民享受到土地升值的利益，当土地巨幅升值时，农民不仅可以在回复占有时受益，而且能在回复占有前即可提出增租请求。
第二条出路采取的法定租赁和法定地上权的区别要看法律对租赁和地上权的制度安排。一般来说，因租赁权的物权化趋势，二者不会在土地用益方面有质的区别。 [33]以我国台湾地区为例，其“民法”规定当实现抵押权导致房地异主时成立“法定租赁权”，但又于债编修正第422条之一规定基地租用可请求地上权登记，且其“土地法”第102条更强行规定基地租用应限期声请地上权登记。所以“法定租赁”不仅本身已物权化而且还可因登记而转化为地上权。不过在此转化过程中，规范矛盾也为法律解释和适用制造了一定障碍。[34]笔者认为，我国《物权法》未来如设地上权制度，则应以通采“法定地上权”自动成立为宜。
第三条出路是以役权制度容忍建物役地为前提的，苏永钦教授曾在物权法草案讨论过程中认为，草案第166条规定的地役权虽称“地役”，但都是以“不动产”措辞，存在建物役地的解释可能。这条出路在许多方面使得制度关系更加和谐：首先，地上权如上所述已越来越独立于建物，而在房地异主时所需借助的权利恰恰是为了建物免于拆除，所以需要具有更强烈的从属色彩，不动产役权自属上选；其次，在建物灭失时，役权的消灭也比地上权的消灭更为顺理成章。[35]不过，法史和当代各国立法一般认为，地役权只是对土地某一个别内容的使用，不会“完全占据对土地所有的用益可能性”，[36]地上权则往往足使所有权虚空化。苏永钦教授本人也正确地指出，在物权堆迭中役权是“瘦权”，地上权是“胖权”。[37]这绝非标签主义，而是对权利特色的准确揭橥，对权利群调谐的有力暗示，深值重视。总之，建筑物役地这种情形还是沿用“胖权”法定地上权为宜，致于增强从属色彩和严格存续期间，自可在“法定”二字之内做特殊处理以达到区别一般地上权的目的。
四、以地上权为枢纽构建宅基地上权利群
但《物权法》并无地上权的规定，所以这里引出又一个大问题—未来《物权法》修订时是否有必要专辟一章规定地上权，以及基地使用权体系将因此发生什么样的改变？
基地使用权在梁慧星教授等人起草的物权法草案建议稿中被作为大陆法系地上权的替代制度获得了严格的规定性，成为一种独立的物权类型。本文采用的基地使用权泛指一切与农地使用权相对的为地上物建设而使用他人土地的权利，其体系构成及其规定性都有待于进一步探索。在物权法立法的整个讨论过程中，有关基地使用权大约出现了以下主张：其一是梁慧星、崔建远、陈甦等学者所主张的，将现行法上建设用地使用权、宅基地使用权以及现行法尚未来得及明确规定的桥涵、矿地使用权冶于一炉，总称为基地使用权或地上权。[38]其二是王利明教授等人主张的，沿用现行法上的建设用地使用权、宅基地使用权，无须创设地上权。[39]这种观点被《物权法》采纳。其三是孙宪忠、高富平等学者所主张的，在我国公有制的语境里，土地所有权不可能成为交易的基础，应当在土地所有权之外建构一般的使用权充当交易基础，并借此实现土地的分散利用，然后在此使用权之上再发展用益物权如地上权等。[40]高教授形象地称之为“中国的月亮才是外国的太阳”，“我们正在努力使我们的月亮发出象太阳一样的光芒”。[41]即我们的土地利用不是传统的“土地所有权（太阳）—土地他项权（光芒）”，而应为“土地所有权（太阳）—土地使用权（月亮）—土地他项权（光芒）”。[42]
笔者认为，前两种主张中前者探讨现行制度与地上权的共性，后者探讨了现行制度与地上权之间的差异，都反映了参照传统的成熟制度以自省的努力，对于认识和整理现行制度是大有裨益的。两者共同的缺点是都取消了物权堆迭的可能，其后果是限制了私法自治的空间，且影响到物的利用效率，对现行法将“茧丝牛毛”拧成 “麻绳”的做法多有迎合少有创新，这在新的法典创制过程中并不可取。
最后一种主张关注到在权利层次上我国的独特之处，然后提出不同的物权堆迭方案，这种创新意识深值重视。笔者认为，在基地上承认双层使用权更符合拓展自治空间、提高利用效率的要求，许多尴尬、别扭也会随之消失。宅基地上的情形前文已有交待，此处就国有建设用地略作说明：如果承认双层使用权，商品房购买者就不必一次支付巨额的建设用地使用权价金了；而开发商也可以仅售房屋所有权而仍持有建设用地使用权以做“土地储备”；[43]以前福利分房时那种强制性的“地随房走”的窘境也不复存在了，福利范围可以精确地界定；《物权法》对建设用地使用权期间届满后权利命运的回答，对住宅用地规定为自动顺延，实际已经承认了无期限用益物权，商业用地也有进一步放开的趋势，这是我国向私有领域释放利益的一次极为重大的举措，所有法律人都有责任献计献策，配合这一举措以实现最大的社会效益，而以地上权为枢纽的权利群堆迭模式，因为在实现效率和财富自由方面有不可取代的价值，将是该方案中不可或缺的一部分。此外，一旦设立了专章地上权，则建设用地使用权、宅基地使用权可以通过条文引用的立法技术真正取其精华，得以完善和体系化，毕竟地上权才是传统民法千锤百炼的选项。
笔者对该最后一种主张的不同意见是，在土地所有权和土地他项权之间一律要求有一种抽象的土地使用权有失机械，并且会误导利益释放，跟国情相违背。笔者主张不必设立抽象的土地使用权，宅基地使用权、建设用地使用权上可以成立地上权，所有权上也未尝不可直接成立地上权。甚至还要进一步辨明—在目前已被广为使用的“土地使用权”的名目之下究竟包含着什么“权利”？比如国有土地划拨中有时根本没有产生“权利”（如为某机关职能行使而划拨），有时产生的也仅是土地借用关系（比如1980年代在全国城镇拨付个人建房的土地），而现在经常可以看到有关这些“土地使用权”再次转让或征收补偿问题的讨论，如果承认了抽象的土地使用权，可能导致利益向私有领域作不正当释放。
综上所述，物权法应设地上权制度，宅基地使用权上既可以因房权地权异主而生法定地上权，也可以因意定而设地上权，在一些特殊情况下，宅基地所有权上也可以直接堆迭法定地上权（如房权地权异主时宅基地使用权消灭）。
经过以上探讨，笔者认为，在立法论上《物权法》未来修订时可将宅基地上私权处分的路径设计为：权利人有权自由处分房屋所有权，如转让、互易、分割共有产权、遗赠、设立抵押、出租或出借、抛弃，当处分导致所有权和宅基地使用权异主时，房权人对宅基地使用权人在房屋使用期内享有法定地上权，宅基地使用权不可转让或继承，但可以由权利人为他人设立地上权。
注释:
[1]“立法逃逸”一词初见于尹田教授的论文《物权主体论纲》（载《现代法学》2006年第2期），是对我国民事立法领域法律漏洞泛滥景象的生动描绘，笔者以为在这些“主动留空”当中，只有一小部分是不得已而为之，大部分则是立法惰性的延续。关于《物权法》“立法逃逸”的概观请参见尹田教授的演讲纪要《＜物权法＞的得与失＞》，载北大法律信息网：http://article. chinalawinfo. com/article/us-er/homepage. asp? userid=81411。
[2]王超：《全国盯紧北京宋庄画家村走势》，载《中国青年报》2008年3月11日；王秋实：《画家村小产权房案续：画家反诉房主索赔》，载《京华时报》2008年3月4日。
[3]北京市高级人民法院于2004年12月15日发布并实施《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》［京高法发（2004)391号］，在该纪要中，北京市高院认为，农村住宅买卖合同虽应被认定无效，但是在计算买房方损失时，不仅买房方扩建装修形成的添附价值要包括在内，而且土地升值产生的价差都是考虑因素。
[4]佚名：《城里人在农村买房首判有效》，载《共产党员》2007年第22期；[北京市第一中级人民法院（2007)一中民终字第09544号判决书]。以上两份材料均由北京大学法学院博士生唐勇先生提供，谨致谢意。
[5]如果立法原意还包括要求买方可申请的面积指标等于或大于标的宅基地的话，寻找适格买方的难度更大。
[6]参见尹飞：《应当赋予宅基地使用权充分的可流通性》，载中国房地产法律实务研究论坛：http://www. realestatelaw. com. cn/Html/bu-dongchanchanquan/20070719614_2.html，发布时间：2007年7月19日；韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期；江平：《农村土地立法三难题》，载新浪财经网：http://finance. sina. com. cn/chanjing/6/20051221/12072216630. shtml，发布时间：2005年12月21日。
[7]前引[6]江平文。
[8]德国法学家鲍尔和施蒂尔纳在其经典名著《德国物权法》的扉页引述德国《联邦宪法法院判例集》。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版。
[9]参见申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期。
[10]前引[6]韩世远文。
[11]当代民法已深刻认识到在保护当事人的名义下限制当事人自由的危害性，故各国纷纷抛弃自古罗马以来流传千古的禁治产、保佐制度和成年人限制民事行为能力宣告制度。这种限制性规定以保护农民利益的名义对农民的财富自由施加禁锢，与立法潮流适成对比。
[12]参见秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版，第50、52页。
[13]关于农村全面建立现代社会保障制度的不可行性，请参见温铁军：《三农问题与世纪反思》，三联书店2005年版，第166页。有经济学者甚至认为，即使以美国的经济实力也担负不起中国农民的住房保障。
[14]刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第327页。
[15]在我国台湾地区“民法”中，土地租赁和地上权租金随地价上升可依土地所有权人之声请增加，这一制度可供参考。参见谢在全：《民法物权论》（中册）,2004年自版，第97页。也可参考日本《借地借家法》第11条，参见《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第321页。
[16]参见韩国磐：《隋唐的均田制度》，上海人民出版社1957年版，第108页；乌廷玉：《中国历代土地制度史纲》，吉林大学出版社1987年版，第221页以下。
[17]我国农经权威人士、原中顾委委员杜润生同志以其数十年农经工作经验得出这样一条结论：制度上不会有缝隙，凡有缝隙的地方就会有各色习惯做法填补上去。足见创设制度时精益求精的必要性。
[18]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第138页。
[19]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第631页；前引[18]孙宪忠书，第138、139页。
[20]刘得宽教授的有关观点可供参考，参见中国人民大学法学院新闻公告：http://www. law. ruc. edu. cn/article/showArticle. asp? Arti-cleID=2941，发布时间：2006年3月21日。
[21]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第326页。
[22]德国法仍以土地吸附房屋为原则，当地上权等权源存在时，吸附则被阻隔。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第29页。
[23]日本民法和我国台湾地区“民法”可以为例，详见下文。
[24]详细案情参见《中国审判案例要览》(1999年综合本），转引自前引[19]王利明书，第629页以下。
[25]值得注意的是，我国台湾地区“物权法”修订案第838条第三项亦欲取法“房地一起走”的“先进经验”，规定地上权与房权捆绑流动，在我国台湾地区“民法”认独立房权的条件下，恐仍不免前述案例揭示的尴尬风险。有关修订案参见前引[15]谢在全书，第88页。
[26]前引[6]韩世远文。
[27]崔建远教授最早建议物权法应确定法定地上权，并提出可在土地使用权、宅基地使用权之上成立法定地上权，从而形成土地用益的双层结构。（参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第208页。）唯按诸原意，似以实现抵押权为限，本文主张可借鉴台湾地区之法定地上权拓宽其用途至房地异主的多种情形。参见前引[15]谢在全书，第70、71页。
[28]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第259页以下；苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第282、283页。
[29]以上法例皆转引自前引[6]韩世远文。
[30]有关土地租赁的“物权化”，请参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第46、47页。
[31]有关物权堆迭的基本原则，请参见苏永钦：《物权堆迭的基本原则》，载《环球法律评论》2006年第2期。
[32]前引[21]孙宪忠书，第402、410页；高富平：《从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计》，载杨振山等主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第290页以下。
[33]有关地上权与土地租赁权的比较、相互关系以及地上权的优越性，请参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2004年版，第414页以下。
[34]参见黄茂荣：《现代民法与法学方法论》，中国政法大学出版社2001年版，第312页以下；前引[15]谢在全书，第70页以下；邱聪智：《新订债法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第246 、247 、338页。
[35]前引[28]。
[36]前引[8]鲍尔、施蒂尔纳书，第721页。
[37]即在同一堆迭层次上，“胖权”地上权与其他类似的全面用益性权利不相容，“瘦权”地役权则可以多个并列。
[38]梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第447页以下（陈甦负责）；前引[27]崔建远书，第205页以下。崔教授主张使用地上权概念，并明确建议在实现抵押权时可在土地使用权、宅基地使用权等“地上权”之上再成立“法定地上权”，严格来讲，在权利群层次构建上已与梁慧星教授负责的建议稿颇有不同，但鉴于双层用益仍被局限于较小领域，且地上权与宅基地使用权的规定性设计大抵一致，故一并叙述。
[39]前引[19]王利明书，第635页。
[40]前引[21]孙宪忠书，第 326页。
[41]前引[32]高富平文，第298页。
[42]前引[32]高富平文，第298页。
[43]当代法上区分所有权转让一般要求房权地权一并处分，参见谢在全：《民法物权论》（上册）,2004年自版，第399页。我国若设地上权，可仿其意，要求房权和地上权一并转让以简化交易。