解析法律之“山寨明星”现象
在厘清了形象权的基本内容后，再来分析“山寨明星”现象。实际上，在影视娱乐圈，形象权并非大牌明星的“专利”。即便是出身“草根”的“山寨明星”，只要其已在圈内圈外产生一定影响，在一般公众心目中拥有了相当的知名度，也同样可以在相应的范围内拥有和主张形象权。这样，如果“山寨明星”只是以自己的名义去做形象代言人或进行其他商业推广活动，尽管其影响力在一定程度上得益于公众对“明星本尊”的好感，但只要不会造成公众混淆，这种“代言”行为也是合法的。而一旦“山寨明星”出于制造混淆或误导消费者的动机，在商业活动中极力模仿“明星本尊”，并在客观上达到了“以假乱真”的效果，就足以构成对特定明星形象权的侵犯。或许有人会提出疑问，即便在这种情况下，“山寨明星”也只是通过本人的动作、言辞在进行表演和代言活动，他或她所利用的完全是自己的“形象”，与“明星本尊”何干？
要回答这一疑问，关键在于辨明形象权的客体，即何为形象权所谓“形象”。正如上文所述，尽管知名人物的形象建立在本人相貌和气质的基础上，但形象权中所谓 “形象”却主要取决于社会公众心目中该知名人物的综合印象。在商业活动或电视广告中，不管主办者或广告主采取什么手段，即使表面看来完全正当，但只要这种活动让公众感觉到，特定知名人物参与了这种代言活动，或相关商品的质量得到了知名人物的认可，这种活动就应事先征得该名人的许可，否则就构成对其“形象” 的使用，自然也就侵犯了其形象权。诚然，在现代法制社会，每个人都有权自己利用或许可他人利用其相貌、表演、言辞或动作，但这种权利的行使以不损害他人或社会公众利益为前提。如果“山寨明星”在商业活动中的“所作所为”让公众误以为是“明星本尊”的“做”或“为”，他或她所利用的就不再是本人“形象”，而是在非法使用“明星本尊”的“形象”。在这种情况下，公众不仅在知情权上受到侵犯，而且实际上是在被愚弄。
就此而言，美国判例不无借鉴意义。在一个有关虚假广告的案件中，共同被告一在相貌上酷似美国某当红明星，并出现在共同被告二的促销广告中。该明星以侵犯形象权和做虚假广告为诉因提起诉讼。法院认定，该促销广告极有可能让消费者误认为原告认可了被告的产品，或者与被告的产品有关，并最终对其下达了禁令，禁止其再“出现在极有可能让公众误将其当作原告的广告中”。而如果他只是以自己的“形象”提供广告服务，即在整体的广告背景中清楚地表明，其只是与某明星相貌相似而非明星本人，法院并不禁止，实际上也无权禁止。[18]这就说明，“山寨明星”实际上也享有形象权，只不过其在使用其“形象”时不得侵犯“明星本尊”的形象权。
三、“山寨明星”的法律规制
“山寨明星”的假冒行为无疑构成对“明星本尊”形象权的侵犯，理应承担法律责任。在我国，专门的形象权制度暂付阙如，法院可适用《民法通则》、知识产权法和《反不正当竞争法》等法律对“山寨明星”进行规制，以保护“明星本尊”的形象权，维护商业活动和市场竞争的正常秩序。
适用《民法通则》。在法律意义上，“形象”是指权利人在公众心目中的“整体印象”，但它毕竟与权利人的姓名、肖像和名誉等具体人格要素有着天然的联系。表面看来，“山寨明星”的假冒行为并未使用“明星本尊”的肖像或姓名，但这些行为的实际指向却是“明星本尊”。因此，有充分理由认为，“山寨明星”和相关商业活动的主办者侵犯了“明星本尊”根据《民法通则》享有的肖像权、姓名权或名誉权等人格权。在一个涉及产品代言的案例中，主审法院就曾据此认定，“山寨明星”的假冒行为侵犯了“明星本尊”的名誉权。法院指出，作为被告的某公司和其聘请的“山寨明星”的“所作所为”，足以让不明真相的大众误以为“明星本尊” 是该公司的产品代言人。[19]在公众心目中，“明星本尊”为名不见经传的公司做广告，不是贪图巨额报酬，就是在“贱卖”自己的名声。不管出现哪种情形，假冒行为都在客观上影响了公众对“明星本尊”的评价，使其名誉受损。上述判决于法有据，说理通透，切中于“山寨明星”的侵权本质。
适用知识产权法。在保护对象上，形象权与知识产权具有一定的重合性。知识产权法在规制假冒行为上也可发挥积极作用。具体说来，如果“明星本尊”的“形象”，包括特定的表演或造型，具有独创性，符合作品或邻接权客体的要件，则对上述“形象”的模仿或假冒，就构成对“明星本尊”著作权或邻接权的侵犯。而如果“明星本尊”的“形象”在长期的商业活动中获得了区分商品或服务出处的显著性，则模仿或假冒就足以构成商标侵权。尽管如此，由于以下原因，知识产权法对形象权的保护十分有限：首先，一般来说，“明星本尊”的“形象”既难达到著作权法的独创性标准，也不易获得商标法意义上的显著性。其次，根据我国现行《商标法》，只有注册者才享有商标专用权，而明星“形象”极少、实际上也很难在商标局注册。即便已经注册为商标，其权利范围也受制于商标权的专属性，保护范围十分有限。第三“山寨明星”的假冒行为并无一定之规，不会轻易落入著作权或商标权划定的保护圈内。
适用《反不正当竞争法》。作为维护市场竞争秩序的“最后一道防线”，反不正当竞争法也可适用于形象权纠纷。所谓“不正当竞争”，是指“经营者损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。在商业活动或产品代言市场，假冒行为足以被认定为“不正当竞争”。首先，假冒行为构成对社会公众的欺骗，其实质是利用消费者对“明星本尊”的信赖心理推销自己的产品。其次，假冒行为侵害了“明星本尊”的合法权益。具有商业价值的“形象”不可能凭空产生，而是需要付出精力、心血和大量资金来培育和维护。允许“山寨明星”假冒“明星本尊”，不啻于鼓励人们不劳而获、不种而收。第三，假冒行为也扰乱了现代社会消费者通过代言者对产品或服务品质进行识别或评价的正常秩序。
当然，依据反不正当竞争法提起诉讼，一般来说都必须满足两个前提条件：第一，原被告之间存在直接的竞争关系；第二，被告的行为涉嫌假冒。[20]应该说, “明星本尊”与利用““山寨明星””进行广告宣传的企业之间并无竞争关系，企业也无意将其产品假冒为“明星本尊”的产品。但如果换一个角度来看，诉讼上的法律障碍就可完全消除。在当今社会，形象权足以成就一个独立的市场，在这一市场上，““山寨明星””与“明星本尊”之间存在直接的竞争关系。““山寨明星””的行为构成假冒更无疑义。基于此，不正当竞争之诉可以成立。但问题并未完全解决，““山寨明星””一般来说经济实力有限，而广告主承担责任的依据只能是没有法律上的依据获取了不当得利。这就在一定程度上妨碍了“明星本尊”索赔权的充分实现。
适用《广告法》与《消费者权益保护法》。对于“山寨广告”，现行《广告法》和《消费者权益保护法》也可发挥一定的规制作用。[21]《广告法》规定：“广告应当真实、合法。”（第三条）“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”（第四条）“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”（第五条）《消费者权益保护法》规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”（第十九条）“山寨广告”无疑违反“广告应当真实合法”的规定，有悖于诚实信用原则，属于“欺骗和误导消费者”或“引人误解”的虚假广告，“明星本尊”乃至一般消费者都可援引上述法律的相关条款向工商管理部门进行举报或投诉。当然，通过这一一渠道，“明星本尊”同样难以有效主张损害赔偿。
四、结论
在当今中国，对于““山寨明星””现象的规制尽管并非“无法可依”，但也应当承认，现行法律对形象权的保护是“不充分、不周延的”。[22]首先，传统上，人格权主要保护精神利益，在这一框架中，形象权人难以获得充分的财产补偿。其次，著作权法和商标法适用于形象权存在如上文所述的重重困难。第三，反不正当竞争法不能从正面确定权利，不利于形象权人及时有效维权。进而言之，适用上述法律规制““山寨明星””现象，过分依赖法官的个人素养和断案能力，难以保证“同案同判”。在断案过程中，法官不得不做巧妙的“迂回”和灵活的“变通”，这就无异于承认，其案子断得不那么理直气壮。因此，有理由期待，我国立法机关在条件成熟时，制定专门的形象权法。这不仅是规制““山寨明星””现象的一时之需，更是完善我国法律体系的必然选择。
注释:
[1]伍翩翩：《5位数出场费无敌公司签的都是山寨明星》，载《四川在线—华西都市报》2008年12月31日。
[2]“竞争，在本质上则是一个相互模仿的过程。”参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第152页
[3]参见《盛燕个唱纪念邓丽君逝世15周年》，URL：http：//gb.cri.cn/32464/2010/04/16/1325s2820282.htm，访问时间：2010年5月30日。
[4]李晓栋：《山寨发展大事记》，载《华人世界》2009年第2期。
[5]张慧、叶铁桥：《山寨明星作广告，技校招生出怪招》，载《中国青年报》2008年9月8日，第11版。
[6]《山寨经典案例》，载《新西部》2009年第3期。
[7]冢上鹰：《法眼看山寨》，载《民主与法制》2009年第8期。
[8]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第636页。
[9]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。
[10]薛虹：《名人的“商标权”—公开形象权》，载《中华商标》1996年第3期。
[11]202 F.2d 866,868(2d Cir.1953)，转引自李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
[12]“基于以下考虑，必须承认独立的形象权：第一，形象具有经济价值；第二，传统法律不能对这一价值提供适当保护。”See Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law＆Contemp. Probs. 203 1954.
[13]李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
[14]Ellen S. Bass, A Right in Search of a Coherent Rational-Conceptualizing Persona in a Comparative Context: The United States Right of Publicity and German Personality Rights, 42 U.S.F. L. Rev. 800 2007-2008.
[15][日]荻原·有里：《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期。
[16]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。
[17]薛虹：《名人的“商标权”—公开形象权》，载《中华商标》1996年第3期。
[18]Allenv．National Video, Inc., 226 USPQ 483 (S.D.N.Y. 1985)，参见李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
[19]袁梅：《用酷似明星者代言产品，“山寨”广告同样侵犯名誉权》，载《生意通》2009年第7期。
[20]Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law＆Contemp. Probs. 203 1954.
[21]方恩升：《法律视角中的山寨现象》，载《河北法学》2009年第11期。
[22]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。