关于民法上的善意与元过失辨析——兼评无权代理中相对人的主观状态

　　三、检讨无权代理制度中相对人主观状态的划分
　　无权代理有广义、狭义之分，广义的无权代理包括表见代理和狭义无权代理。我国现在民法在讨论无权代理制度构成要件时，要么未对相对人的主观状态加以界定，要么不加区分的认为相对人是无过失的。笔者对这些观点持不同意见，下面将分表见代理和狭义无权代理两种情形分别论述。
　　(一)表见代理中相对人的主观状态
　　表见代理的相对人足指与代理人为法律行为，从而享有一定权利、承担一定义务的民事主体。由于表见代理存在相对人足以相信代理人有代理权的权利外观，故相对人主观上必然是善意的，其不知且不应知代理人无代理权。那在善意情形下，是否考虑相对人的过失问题，对此不同的学者有不同的看法，有的学者认为只要相对人是善意的，即使是重大过失也要保护；而有的学肴则认为要保护的是正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不应受到保护。。如前所述，善意和无过失是阿个不同的概念，不能将者混为～谈。笔者认为，仅有相对人的善意并不必然成立表见代理，相对人主观上必须是无过失。例如，无权代理人出示了本人的授权委托书，相对人认为其有代理权而与之为交易行为，这并不必然构成表见代理，仍然可能成立无权代理，因为仅有权利外观并不意味着相对人无过失。有的学者指出，在特定情形下，虽然已经具备了权利外观，但相对人仍然负有审查义务——这也是将相对人无过失作为表见代理构成要件的主要意义所在。概括而言，主要在以下几种情形下相对人有审查义务：第一，在合同标的额较大或对相对人利益影响较大时，相对人不能轻易同无权代理人订立合同。第二，相对人之前未与无权代理人订立过合同的，相对人应该对之进行审查。第三，需要支付预付款或定金的。在这些情形下，一个理性的经济人都应该谨慎为交易行为，否则他即使是善意的，主观上仍然存在过失，无权代理的后果仍然由其承担。
　　(二)狭义无权代理中相对人的主观状态
　　狭义无权代理不同于表见代理，其法律后果并不必然由本人承担，而是赋予了本人以追认权，由其选择是否承认无权代理的后果，因为在狭义无权代理中并不存在使相对人产生信赖的权利外观。在狭义无权代理中，相对人主观状态可以分为以下两种情况：
　　1．相对人为恶意。这是指相对人在与代理人接触时，已经知道代理人并未获得授权，却仍然与之为交易行为，其主观状态显然是恶意的。如果相对人与代理人是恶意串通，则适用《合同法》第52条之规定，认定合同无效。当然，基于保护本人利益出发，法律并不越俎代庖，本人仍享有追认权。
　　2．相对人为善意。在狭义无权代理中，许多学者认为第三人必须是善意且无过失。。笔者对此不予赞同。通说认为，狭义无权代理与表见代理的最主要区别是后者存在正当理由让相对人相信无权代理人具有代理权，也就是说在狭义无权代理中并未形成让相对人相信代理人有代理权的表象，具有正常判断能力的相对人却仍然与代理人为法律行为，那其主观上显然是有过失的。因此，“第三人善意且无过失”这一构成要件与狭义无权代理的本质——无足以让相对人相信其有代理权之表象是相互矛盾。因此，在狭义无权代理中，第三人必然是有过失的
　　此外，若本人拒绝追认，无权代理须对相对人负损害赔偿责任，对于这一损害赔偿责任的性质虽有不同的学说，那可以确定是相对人必须是善意的，有无过失则在说不问。因为无权代理人以他人名义为法律行为时，在相对人引起正当的信赖，为保护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任。
　　综上所述，本文在分析善意和无过失两者关系的基础上，对我国现行民法无权代理制度中相对人主观状态的学说作了一个检讨，认为在狭义无权代理和表见代理下相对人具有不同的主观状态，不能互相混淆，希望本文的探索能对代理制度有一个更清晰的理解。