工伤赔偿兼得论应当休矣

《工伤保险条例》将上下班途中视为工作时间、工作原因、工作场所之延伸，将上、下班途中受机动车事故伤害列为工伤。随之引伸的问题是：职工的在途时间是否也应算加班时间？用人单位应否支付加班工资？那路途远近之不同者，在用人单位的实际工作时间是否也允许不同？又，法律以平等保护为宗旨，根据对称性原理，既然职工上下班途中视为职务行为，职工受伤属于工伤；那职工在上下班途中机动车致第三人伤害时，是否也应当视为职务行为，由致害职工所在单位承担赔偿责任，此是否也顺理成章？！根据法理，任何责任的承担，必以法律义务的存在为前提，没有对义务的违反，则就不应当有责任的发生。对不属于用人单位管理、控制的范围或事项，发生损害后强制其承担赔偿责任，在法理上、情理上也难说具有正当性。社会交通，属于国家、政府管理之职责范围，用人单位并无管理、控制之权限与义务。法律不能、也不应仅为职工设制绝对的、厂门外全程的安全保障义务，用人单位不是、也不应当是管理权限范围外职工致害、受害行为的买单者。令人欣喜地看到，《工伤保险条例》修改草案中，删去了上下班途中受到机动车事故伤害为工伤之规定（同为交通事故，有的伤之后果较机动车严重，仅因是否机动车所至而予完全不同之救济，公平性已受责疑），但自2009年8月征求意见截止期至今,已近一年,至今尚无下文。看来，国务院在此问题上似乎为社会舆论所左右，理直气不壮。其实，我国加入的国际公约《一九六四年工伤事故津贴公约》 第7条明确，“当往返途中发生的事故已受工伤事故赔偿以外的社会保障制度的保护，而且按规定领取的津贴额至少等于本公约规定的津贴时，就不必把途中发生的事故列入“工伤事故”的定义范围之内”。 我国已经实施的交通事故强制保险，其赔偿额完全涵盖了工伤赔偿范围，根据国际公约，国务院完全可以理直气壮地、名正言顺地、公平公正地将上下班途中发生的机动车交通事故从工伤情形中予以剔除。
当然，从维护受害人利益考虑，在赔偿制度设计中，为防止穷庙富和尚、或富庙穷和尚之状态下，赔偿责任方串通逃避承担实际赔偿责任之情形发生，亦为增强致害职工的谨慎注意义务，在其行为中增加遏制侵权行为之因素，从源头上防止、减少侵权行为之发生，与其让不能受偿之风险让受害方及其单位承担，还不如将此风险转移给致害行为人承担，更能彰显保护弱者、预防侵权之功能；假如一定要让受害职工一次伤害获多份赔偿，与其让同为受害的受害人的用人单位承担第三人侵权之赔偿责任，还不如让职务侵权之行为人与其所在单位对外承担连带赔偿责任，其内部按职务行为处理并赋予适当追偿权，将取务侵权之行为者从原赔偿责任中之局外人变为局内人，岂不更合适！
四、兼得论者关于民事与工伤赔偿均不足等说法，同样不能成立
损害赔偿的足与不足，其标准是什么？这是判断足与不足所必须首先回答的前提问题。凡离开这一基础、回避这一前提所得出的结论，均成了无源之水，无本之木。然兼得论者几乎均有意无意地回避了这一问题。
赔偿之足与不足，本身是一个与一定的历史条件、一定的社会经济发展水平相联系的概念。世界上没有绝对的足与不足，国与国之间的经济发展水平差距较大，即使是同一国家，在不同历史时期，经济发展也有较大差距。赔偿是否足额，关健是以什么为参照系，我们既不能以臆想、也不能以超越时代经济发展水平的、更不能以超越时空、超越国界的收入为标准。根据某省统计数据，2007年公务员收入，明的收入是农民的4.72倍，是职工的2.36倍，加上依法应缴而未缴的养老保险费个人承担部分8%（公务员及类公务员们是一个较为庞大的队伍，政府与个人当交不交，从而留给子孙们的是一个十分沉重的经济负担），10%的住房公积金，相差倍数更大；而2009年公务员们大幅加薪后则更高，此尚不包括其它隐性收入，如周工作时间不足40小时、带薪年假、公费考察旅游、年终奖、福利费等等。假如以这些自称公仆的、在全球金融风暴中完全走出独立行情、不愿与主人（公民）共渡时艰而自行成倍加薪的公务员之收入为标准，则赔偿显为不足；假如以比尔·盖茨的收入为标准，则赔偿更为不足；然如以那些生活维艰的普通职工、下岗失业者、农民等社会较大群体之收入为标准，那现行的赔偿标准应该说是较为充分的。以致王利明教授担心，“采收入丧失说，可能会给行为人造成过重的赔偿负担”。⑾ 一个国家建立的侵权责任体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的，才是正义的。⒀
客观地讲，我国现行损害赔偿项目是较为齐全的，医疗费、误工费等赔偿上，均据实赔偿，如予双赔，那就是100%的暴利；而残疾赔偿金、死亡赔偿金，是按照判决时省域统计之上一年度居民人均收入等为标准的，因人所共知的原因，该统计数据已含有较多虚高之成份在内，按此平均收入予以赔偿，不存在赔偿不足的问题。现实中也不存在民事赔偿一定比工伤赔偿高的问题，当年媒体广为报导的深圳“刘涛”巨额赔偿案，就是按照工伤待遇判决的，虽无精神损害赔偿，但根据工伤标准判赔42年的残废补助金、护理费、假肢费，仅三项合计就高达130.多万元，其赔偿额则远远大于按民事赔偿标准计算之赔偿额。⒁ 且工伤除‘损害赔偿’外，还有医疗期内劳动关系的维持、社会保险等一系列劳动法上之权利，是民事赔偿所没有的。因两者系不同的赔偿体系，自有其内部的协调性、周延性，不具有直接的对比性，我们不能截取其中某些项目作盲人摸象式之判断？实践中有的赔偿不足，不是制度问题，而是司法问题，有的法院规定女满55岁、男满60岁的不赔误工费；但残疾赔偿金、死亡赔偿金，按全额收入计算至80岁，不知这是什么逻辑？岂不知，在我国，农民才真正是生命不息，劳动不止的群体，他们就是靠不断的劳动获得生存保障的，而非一到法定退休年龄就有人提供养老保障的，就可以安享晚年的，至少在70岁之前是不可能不劳动的，这是我国社会的现实写照。对一到法定退休年龄即不赔误工损失之规定者们，倒是应该呼唤他们从臆象中回归现实的。
作为常识，人生存之维持、扶养义务的履行等，是必须开支的，而开支之来源于均在其总收入内，而不可能在总收入外，因其有扶养义务之存在而为其提供额外专项收入的，更不存在因其被扶养人数之多寡不同而给予不同的额外收入。人之生存维持成本，根据京沪苏三地近三年统计数平均, 人均生活消费及扶养费等开支，城镇居民占可支配收入的67%左右，农村居民占纯收入的75.8%左右。即作为纯节余部分（即可供继承部分），城镇居民约在35%左右，农村居民约在25%左右。因此，在现行赔偿标准下，当至害人收入、负担义务与受害人完全相同的情况下，已无法承担起相同年限内的赔偿责任，原因就在于赔偿标准存在虚高且未扣除受害者本人必需之生存成本之故。民法通则采‘扶养丧失说’ ，只赔扶养费损失，不赔死亡赔偿金、残疾赔偿金（简称‘两金’），此为部分赔偿；侵权责任法采‘继承丧失说’，赔偿受害人的全部收入，完全覆盖了‘扶养丧失说’部分赔偿之范围，再无另行赔偿扶养费之理，合理的死亡赔偿标准中还应减除人之生存维持成本部分。因此，不管采‘继承丧失说’，还是采‘扶养丧失说’，‘两金’与扶养费是不能同时并存的。当年司法解释在未梳理现有法律赔偿项目协调性的情况下，将赔偿项目简单叠加，创设了“继承丧失说”，兼收了“扶养丧失说”，导致重复、超额赔偿。侵权责任法对此予以了部分纠正，然司法解释并不领情，坚持另行赔偿扶养费，并将之计入“两金”名下， 至使“两金”赔偿因有、无被扶养人以及被扶养人人数多少之不同而得绝对不同之赔偿，置“两金”于不伦不类。这一解释实际宣告了扶养费是与人之正常收入无关的额外专项收入（否则何来另行赔偿）；同时蕴涵了扶养义务人完全可以以其并未获得扶养费之额外收入为由，拒绝承担扶养之义务。这可能是司法解释所不愿承认的。因此说，现行损害赔偿制度，不是赔偿不足，而是存在重复赔偿现象。对此，司法解释有责任予以纠正。
综上，工伤赔偿兼得论，既与侵权法的救济原则不符，又与工伤保险的设立目的相违，既违反逻辑规则，也违反公平原则，故应当抛弃！
注：
⑴ 王泽鉴：《侵权行为法》转引自张平华郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》载《法律适用》2008年第10期
⑵ 张平华 郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》载《法律适用》2008年第10期
⑶ 金岳霖《形式逻辑》人民出版社1979年10月版第59-62页
⑷ 王利明《我国侵权责任法的体系构建》载《中国法学》2008年第4期第10-11页
⑸ 湖鸿高《论公共利益的法律界定》载《中国法学》2008年第4期第66页
⑹ 王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》载《广东惠州弘义法律网》
⑺ 王利明《论我国侵权法起草中的几个主要疑难问题》2007年第4期《判解研究》第5页
⑻ 张新宝《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》《中国法学》2007年第2期第52-66页
⑼｛王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》载《广东惠州弘义法律网》
⑽ 同注⑵
⑾ 同注⑷第13页
⑿ 张新宝《侵权责任法立法的利益衡量》载《中国法学》2009年第4期第185页
⒀ 同注⑿
⒁ 黄振东  聂效《论用人单位工伤事故责任中的几个特殊问题》载《人民司法》2007年19期