集团诉讼抑或共同诉讼
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
引言
2003年，大庆联谊因虚假陈述被股东告上法庭，哈尔滨中院正式受理此案，并在国内首开了虚假陈述证券侵权案件共同诉讼实践的先河。但大庆联谊案件在选择共同诉讼方式起诉的过程中遭遇了众多尴尬。
该案在立案后被要求分拆成几十个小案子来审理，案件迟迟不能开庭。该案的代理律师之一宣伟华律师将其登记代理的381人的诉讼团分成两个案子，107人的诉讼案和274人的诉讼案，分别于2003年1月27日和2月17日立案，前者成为中国司法史上第一例共同诉讼证券欺诈民事赔偿案件。2003年2月21日，哈尔滨中级人民法院要求将381位原告细分成每10人或20人一组进行诉讼，即这两个案子要分拆成38个或19个案子。对诉讼代理方而言，这意味着需要重新提交更多的诉状，交纳更多的诉讼费用。那么，共同诉讼一方的人数是否有上限？其人数是由法院决定还是由提起诉讼的一方决定？若由法院决定，划分人数的标准是什么？多少人一组为合理？由于原告分布在大江南北，怎样推选诉讼代表人才合适？
我国就解决虚假陈述证券侵权纠纷采取的是共同诉讼的方式。最高人民法院于2002年、2003年分别颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《受理通知》）与《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《审理规定》），明确指出，“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”，并且，共同诉讼应当采取人数确定的代表人诉讼的形式予以受理。自此，一场关于共同诉讼与集团诉讼的争议就此展开。有的学者认为，就我国目前证券市场的现状而言，证券侵权案件应当采用共同诉讼的方式，发达国家所采用的集团诉讼方式不符合我国国情 ；有的学者认为，可以采用共同诉讼的方式，但应当采取人数不确定的代表人诉讼，而非人数确定的代表人诉讼 ；有的学者认为，应当采取集团诉讼的形式予以受理 。在这三种观点中，采用集团诉讼的观点呼声最高，许多学者对最高人民法院采人数确定的代表人诉讼的观点提出了批判性的意见，并呼吁在证券侵权诉讼领域尽快建立集团诉讼制度。
对集团诉讼制度最成功的运用是美国，其在诸如大规模侵权和证券法领域等众多部门都发挥着主导性的作用。但即便集团诉讼制度在美国的法律体系中确实行之有效，我们也必须采取非常谨慎的态度来尝试着把美国的经验移植到其它国家，尤其是我国这样一个公司股权结构相对集中的国家。
一、共同诉讼之现状与困境
在我国，共同诉讼的典型运作方式是代表人诉讼制度。 “代表人诉讼又称群体诉讼，代表人诉讼是由共同诉讼发展而来的，本质是共同诉讼，而非一种诉讼形式，是解决群体纠纷的诉讼制度的统称”。我国民事诉讼法第54、55条规定了代表人诉讼的制度，确立了起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼两种模式。依据《审理规定》第14条的规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定”，即证券欺诈民事赔偿案件应当采取的是起诉时人数确定的代表人诉讼。
（一）共同诉讼之要件及程序
依据民事诉讼法的规定，提起共同诉讼必须满足以下几个要件：
1、当事人人数众多。无论是起诉时人数确定的代表人诉讼还是起诉时人数不确定的代表人诉讼，其对人数众多规定的标准下限一般为10人。
2、诉讼请求性质相同、抗辩理由相同或者对于各成员都能成立。之所以要求此要件是因为如果诸多成员各自提起的请求或者抗辩的事实和理由不一致，甚至相互矛盾，就无法推选代表人进行诉讼，即使推选了代表人进行诉讼，也不可能同时代表全体成员的利益。
3、诉讼代表人合格。合格的诉讼代表人必须是该案的利害关系人，代表人与被代表人是处于相同诉讼地位的当事人，由法定程序登记的权利人推选或者由法院与参与登记的权利人商定，或者由法院指定；诉讼代表人必须具有相应的诉讼行为能力，能够充分、正确实施其代表行为，善意地维护被代表人的合法权益等。
共同诉讼一般要经过以下几个程序：案件的受理、公告 、登记权利 、代表行为的实施及其限制、裁判的执行 。
由于共同诉讼在立法上仅有两个条文的规定，其中相关的理论基础和具体程序未付阙如，使得共同诉讼制度在实践中的可操作性有所降低，从而对其便利诉讼的功能之实现形成了阻碍。
（二）我国采纳共同诉讼的特殊原因
我国虚假陈述证券民事赔偿案件不得采用集团诉讼的形式受理。之所以如此规定，根本原因在于美国的集团诉讼制度不适合我国国情。最高人民法院指出，美国的集团诉讼适用于我国证券市场侵权赔偿案件，目前至少存在以下两大障碍：
1、市场条件欠缺。我国证券市场尚未走完初创阶段，相对于美国的成熟市场仍属于新兴市场，这主要表现在以下几个方面。第一，股本构成缺陷。一方面，我国证券市场国有股占主导地位，国有股超过了市场总股本的一半，几乎任何一家上市公司都包含了相当的国有资产。虽然国家采取措施进行国有股减持，但国有股的减持刚刚起步并且远未结束，采用私有制前提下的集团诉讼方式进行民事赔偿，很可能动摇社会主义市场经济的基础。另一方面，国有股在市场上不能流通，这与股份全流通的美国成熟市场有着本质区别。第二，在新兴市场里区分投资者的损失哪部分属于市场风险所致，哪部分属于证券侵权行为所致非常困难。第三，投资主体缺陷。我国证券市场的投资人以自然人为主，这与成熟市场以投资基金为主有重大差异。自然人缺乏理性，他们既是侵权行为的受害者，也是侵权行为发生的推波助澜者，其投资损失中有多少属于投机成分所致，有多少是侵权所致，这也比成熟市场更难界定。
2、法律条件不具备。依据我国《民事诉讼法》所确定的代表人诉讼制度，法院并不因代表人诉讼而获得对其他未提起诉讼的人的管辖权。即我国采用“选择加入”机制，从起诉到判决后，权利人都可以在时效范围内加入原告方而适用该判决或者裁定，这与美国集团诉讼的“选择退出”机制有着本质区别。若采用集团诉讼方式，在我国没有法律依据。最高人民法院只能就适用法律中存在的问题做出司法解释，无权创设法律性质的规范。
尽管最高人民法院就为何不采纳集团诉讼方式做出了如上解释，理论界对此问题的讨论依然激烈。多数群体仍在不断呼吁采用集团诉讼，其中也包括上海证券交易所和深圳证券交易所 。
二、集团诉讼之特点与启示
（一）集团诉讼的要件和程序
提起集团诉讼需要满足以下几个要件 ：一是集团人数众多（numerosity） ；二是该集团成员具有共同的法律问题或事实问题（commonality）；三是集团代表的请求或者抗辩是集团成员中具有代表性（typicality）的请求或抗辩 ；四是集团代表之代表行为具有适当性（adequacy），以公正、充分地保护集团成员利益。
集团诉讼一般要经过以下几个程序：一是确认程序（certification） ，即法院对被作为集团诉讼提起的案件进行审查，判断其是否符合集团诉讼的要件。 二是集团确认的告知程序(notice)，目的是给予不出庭的集团成员和不具名的集团成员以正当程序规则的保护。 三是和解程序(settlement)，法院对和解协议的正当性进行充分审查，从而判断集团代表人或其律师是否与对方当事人恶意串通。 四是集团成员的选择退出程序，简而言之，“默示参加，明示退出”。
（二）集团诉讼在美国的特殊土壤
集团诉讼在美国的发展离不开美国特定的法律和社会环境。1966年《联邦民事诉讼规则》的修订、美国法院的独特地位、独特的律师收费制度等因素对集团诉讼在美国的推广起到了至关重要的作用。
1、1966年《联邦民事诉讼规则》的修订。修订后的民诉规则第23条奠定了美国集团诉讼的基本制度，其最大的贡献是明确规定了所有类型的集团诉讼判决均约束集团成员，并制定了一些确保法院公平审理案件的程序内容。 自此以后集团诉讼在美国得到广泛的应用。
2、美国法院的独特地位。美国法院在美国社会和政治生活中占据特殊地位，美国社会与其他国家的一个重要区别是，美国各式各样的社会问题最后都会通过法院解决。这些争议在其他国家，主要是通过立法和行政方式解决。例如在我国的证券市场领域，证券监管模式仍以证监会行政监管为主。
3、独特的律师收费制度。集团诉讼在美国的成功离不开美国所采纳的独特的律师收费制度。依照美国的律师收费制度，首先，败诉的集团代表不需要承担对方的律师费，所以提起集团诉讼的原告无需担心败诉后支付对方律师费的风险；其次，败诉的集团代表不需要向自己聘请的律师支付律师费，即美国采胜诉报酬费制度；最后，律师胜诉时的律师费从被告支付的赔偿金中支付，集团成员无需自己支付律师费。通过以上设计，集团诉讼更象是一次风险投资行为，其中集团代表基于自己的受害而提供诉讼机会，集团律师作为风险投资人投入时间和精力。诉讼收益由双方按约定比例分享，诉讼费用由作为风险投资人的律师承担。
4、高度分散的股权结构。集团诉讼在证券纠纷领域的成功运用与美国公司的股权结构密切相关。美国大公司高度分散的股权结构是集团诉讼案件集中出现在证券法领域的根本原因所在。可是这种持股模式在世界上其他大多数国家中是非常罕见的。如在我国的证券市场，国有股和社会法人股总量市场总股本的三分之二，股权高度集中，且在市场上不能流通，这与股份全流通的成熟市场有着根本区别。
（三）集团诉讼之优劣
集团诉讼在美国一直富有争议。集团诉讼究竟是一种高效的司法管理措施，还是一种实现社会价值的诉讼方式，是效率还是公平，美国司法界至今仍未达成共识。支持集团诉讼的人士认为，集团诉讼具有许多优点，主要包括以下几点：
1、节约司法资源，方便法院解决争议。这一优点在集团诉讼中是非常明显的，法院通过集团诉讼同时解决众多集团成员的请求，避免每个集团成员分别起诉给法院所带来的压力。集团成员通过集团诉讼一揽子解决问题，可以避免先诉者获得足额赔偿，而后诉者无法公平地获得赔偿。被告也可以通过集团诉讼一次性地解决争议，从而免于多重惩罚和疲于应诉。
2、保护中小股东的利益。小股东在受到侵害时，通常由于请求金额与所花费用极不相称而放弃诉讼，集团诉讼为解决这一问题提供了重要途径。通过集团诉讼，可以避免每个人单独起诉所重复支出的费用，更为重要的是，集团诉讼使得原告有机会与被告处于平等的地位。
3、遏制大公司的违法行为，补充政府监管的不足。这一优点具有更深层次的意义。集团诉讼对大公司和大股东们具有威慑作用，它通过将众多小额索赔演变成大额诉讼，将本来没有威胁的个人诉讼变成大规模的侵权诉讼，获得了足以对抗大股东的实力，从而起到制约、遏制大股东的作用。集团诉讼同时还可以补充政府监管的不足。当政府部门由于种种原因，比如权力不充分、工作量太大或者其他任何理由而懈怠行使职权时，集团诉讼提供了一种让人满意的救济方式。
尽管集团诉讼存在以上众多优点，但从一开始到现在，反对集团诉讼的呼声从未停息过。归纳而言，其理由主要包括以下几个方面：
1、集团诉讼剥夺了个人诉讼权。反对者认为，集团诉讼剥夺了个人自行起诉、自行支配诉讼的权利，它消灭了不知道集团诉讼正在进行的集团成员的诉权。这些成员无法选择退出，因为他们不知道集团诉讼，因此也没有参与分配，但他们对被告的诉权就这样消失了，这违反了法律的正当程序。
2、集团诉讼滥用司法资源。反对者认为，如果没有集团诉讼，诉讼根本就不会发生。许多小额诉讼在理论上尽管存在，但由于金额太小，当事人根本就不会起诉，因此，集团诉讼不是减少了诉讼，而是制造了诉讼。集团诉讼制度纵容一群律师挑起诉讼，占用法院资源，而被告在集团诉讼的压力下，不得不支付高额的赔偿金。
3、律师通过集团诉讼赚取高额律师费。许多律师在寻找各种机会提起大规模的集团诉讼从而获得高额的律师费，他们并不关心原告的损害，甚至不考虑诉讼是否合理。被告所支付的高额赔偿金大部分都流入了律师的腰包，集团成员所能获得的寥寥无几。
三、共同诉讼与集团诉讼之间的博弈
（一）共同诉讼对比集团诉讼
对比而言，共同诉讼与集团诉讼的差别主要有以下几点：
第一，共同诉讼采取的是当事人自行提起诉讼，或以“明示同意、默示反对”的原则加入诉讼的方式。而集团诉讼采取的是“明示反对、默示同意”的原则。集团诉讼判决的扩张力比共同诉讼要广。