集团诉讼抑或共同诉讼

　　第二，集团诉讼的判决直接适用于未明示将自己排除于集团之外的成员，而共同诉讼的判决则是对未登记的权利人有间接的扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院可以裁定适用原共同诉讼的判决和裁定。 
　　第三，共同诉讼中代表人的选任是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人协商决定。而集团诉讼一般是由首先提起诉讼的原告作为代表人，其他人也可以请求担任，由法院根据诉讼请求的代表性和保护其他集团成员利益的角度出发最后确定集团代表。 
　　第四，共同诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，或者承认对方的诉讼请求，进行和解等，必须经过被代表的当事人同意。而集团诉讼中的代表根据自己的判断为全体受害人的利益进行诉讼活动，其行为一般无需经过其他受害人的同意。只有当集团代表与被告达成和解协议时，应当通知其他集团成员，并需取得法院的同意。 
　　第五，在共同诉讼中，律师的作用是辅助权利人进行诉讼。而在集团诉讼中，整个诉讼进程基本上是由律师驱动和主导的，甚至连集团诉讼本身也是律师通过其“选定”的合格当事人而发起的。 
　　（二）共同诉讼的局限性 
　　首先，和集团诉讼比较而言，我国的共同诉讼还没有能够真正地发挥其群体诉讼的功能，或者说其在程序设计上就没有能够明确做出群体诉讼的功能定位。就证券欺诈侵权案件而言，采用群体诉讼的方式是要侵权人“吐出”其因欺诈而获得的非法金额，从而实现对受侵害人的私权救济。因此，群体诉讼在确定其适用范围时，着眼于某一具体群体纠纷的解决，而不是其中具体的当事人。我国的共同诉讼制度在其适用时，仍然固守传统共同诉讼当事人的理论基础，力图通过权利登记程序固定当事人的范围，而不是确定“群体”或者“集团”的范畴。美国集团诉讼制度的规则设计，是从解决纠纷出发的，所以其在确定相关的制度构架时，受到原有规则的限制并不明显，而我国的共同诉讼制度属于规范出发型的制度，尽管此制度的出现也是为了适应群体纠纷的解决，但其仍然不能突破原有的基本理论构架，直接束缚了其功能的发挥。 
　　其次，共同诉讼的公告和权利登记程序在实践操作中会给法院和当事人造成很大的负担。共同诉讼的公告程序与美国集团诉讼的通知程序其功能是不尽相同的。 一方面，由于证券侵权案件小额多数的特点，众多中小投资者由于各种主观的、客观的原因，可能并不会向法院进行权利登记，因此，共同诉讼保护小股东的制度功能就难以发挥；另一方面，虽然通过权利登记确定了当事人人数可能在案件审理阶段起到了便利诉讼的作用，但这恰恰限制了其作为群体诉讼的功能。 
　　再次，法院在共同诉讼程序中对代表人诉讼行为的监督没有做出明确规定。这一点与我国民事诉讼程序中传统的职权主义色彩不相吻合。目前，对代表人行为的监督主要依靠被代表人， 而在小额多数的证券侵权纠纷中，作为被代表人的中小股东往往没有动力，也没有能力监督代表人的诉讼行为。证券欺诈侵权案件所涉及到的不仅仅是投资人个体的私益，还需要注意对社会公益的保护，因此，法院应当发挥更加积极的作用。 
　　最后，代表人的选任采取明示授权的方式在实践中难以操作。由于证券侵权诉讼涉及的当事人人数众多，如果就代表人的选任要进行明示授权的话，在意见不能统一的情况下，必然会在当事人之间产生新的纠纷，使得代表人不能顺利产生，对诉讼程序的顺利开展形成障碍。实践中，明示授权的方式也有流于形式的危险。 
　　四、共同诉讼抑或集团诉讼——我国司法实践的艰难选择 
　　（一）我国是否可以引入集团诉讼 
　　美国集团诉讼四十年的经验表明，集团诉讼总体而言是一种成功的法律制度，尤其在解决证券纠纷领域取得了重大成效。我国能否引入美国的集团诉讼制度？这不是法律技术层面上的问题，而是一个制度配套问题。我国是否具备运用集团诉讼的土壤？相关配套机制能否建立？ 
　　我国的具体国情与美国不同，在美国的法律制度和社会状况中运行良好的机制，放到我们国家中就未必可行。最高人民法院在2003年出台《审理规定》的时候也正是基于这一方面的顾虑才否定了集团诉讼在我国的运用。如今三年过去了，虽然只是短暂三年，证券领域却发生了重大的变革。2004年1月31日，国务院发布《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，明确提出“积极稳妥解决股权分置问题”，股权分置改革在证券市场上正在如火如荼地进行着。 
　　“股权分置是指中国股市因特殊历史原因和特殊的发展演变，中国A股市场的上市公司内部普遍形成了两种不同性质的股票，即非流通股和社会流通股，这两类股票形成了同股不同价不同权的市场制度与结构。” 股权分置是我国特有的产物，是我国证券市场建立初期，改革不配套和制度设计上的局限所形成的制度性缺陷。由于股权分置，上市公司的股权被人为地分为流通股和非流通股，非流通股股东持股比例较高，约为三分之二，造成“一股独大”现象，容易使流通股股东特别是中小股东的合法权益受到损害。“作为制度性缺陷，股权分置扭曲了证券市场定价机制，三分之二股份不能流通客观上导致了上市公司流通股本规模相对较小，股市投机性强，股价波动较大；股权分置还导致公司治理缺乏共同利益基础，客观上形成了两类股东的利益分置”。 股权分置问题被普遍认为是困扰我国股市发展的头号难题。 
　　股权分置现象也是我国证券市场与美国股份全流通市场的本质区别，是最高人民法院无法引入集团诉讼的根本原因之一。但如今，这种现象已经逐渐得到了改善。2005年4月29日，中国证监会发布《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，标志着股权分置改革试点工作正式启动。如今，持续一年的股权分置改革已经初见成效，中国资本市场逐渐摆脱了长期困扰市场的“老大难”问题，并开始向着规范化的方向健康发展。 
　　除了证券市场的重大变化以外，我们的社会结构也正在发生着重大的变化。国家慢慢退出生产领域，更加关注于社会管理和服务领域；企业慢慢专攻于经营领域，逐渐剥离提供社会服务职能的医疗、住房等实体。社会正在重新组合，原来由企业、单位、社区解决的问题逐渐推给政府和社会，法院自然不能作为局外人，也需要为社会和政府排忧解难。因此法院需要建立新的诉讼机制，解决好社会中出现的新问题，诸如证券欺诈、环境污染、土地征用、教育收费等等。 
　　最后，随着我国改革开放的进行，我们开始出现一支受过良好教育、素质较高的法官和律师队伍，这为我国引入集团诉讼制度奠定了良好的的组织基础。 
　　因此，在我国可以考虑引入集团诉讼制度，这是由经济领域的变革所决定的。证券市场出现的新情况、新问题决定了我们必须采用更加经济、有效、公正的方式解决纠纷。引入集团诉讼只是一个时机问题。在引入新的制度之前，我们应当进行充分的思考，提供最基本的配套机制，才能使集团诉讼在我国良好地运行。 
　　但我们需要明确指出的一点是，引入集团诉讼并不是对美国集团诉讼制度的照搬照抄。集团诉讼之所以区别于我国的共同诉讼，是因为其在立足于解决群体纠纷本身、保护中小股东利益、保护社会公益等方面发挥了重要功效。这些是集团诉讼制度设计的优点，具有合理性，是我国应当借鉴的地方。无论是称作“引入集团诉讼制度”，还是称作“中国特色的共同诉讼制度”，其做法都是对目前制度中的不合理因素进行改革，改革的方式既要参考集团诉讼的成功经验，也要立足我国的现实国情。 
　　（二）引入集团诉讼制度应当处理好的几个问题 
　　引入集团诉讼制度可以通过两种方式进行，一是修改民事诉讼法或制定单独集团诉讼法，使得证券领域适用集团诉讼方式具有法律依据；二是直接在证券欺诈案件中引入集团诉讼制度。总之，在借鉴集团诉讼机制成功经验的过程中，应当处理好以下几个问题： 
　　1、制定具体明确的诉讼规则。美国集团诉讼的成功经验离不开具体明确的诉讼规则。我国在改革共同诉讼、引入集团诉讼成功机制的过程中，其首要目标是要建立一套规范集团诉讼的可操作性的规则，指引法院和诉讼当事人进行诉讼。根据这套规则，法院和当事人可以预见集团诉讼的整个程序。最基本的，这套诉讼规则应当包括提起集团诉讼的基本要件包括哪些，达到这些要件的标准是什么，进入集团诉讼的程序包括哪些，法院和当事人在每个程序中充当的角色具体是什么等等。 
　　2、不求完美，只求平衡。集团诉讼也有自己的一些缺陷，如“默示加入、明示退出”的方式有违正当程序之嫌。但我们不能因为这些缺陷就否定引入集团诉讼的可能性。“问题在于，我们的着眼点是在于建立一套完美的概念主义理论体系，还是在拓宽原有理论构架的基础上以解决问题为中心，我们需要在此二者之间做出制度性的选择。” 每种法律规则都存在着一定比例的缺陷，如果增加一点点缺陷比例而能实质性地降低费用比例，这种规则就有可取的价值。法律不求尽善尽美，只要求平衡即可。 为了能推进集团诉讼，法律在一定程度上牺牲了缺席集团成员控制诉讼的权利；在计算集团损害时，不可能准确计算出每个集团成员的损害金额。但通过集团诉讼，集团成员可以更加有效地取得救济，被告的赔偿金额可以更有效地分配给集团成员。 
　　3、制定相应的律师收费制度。引入集团诉讼的同时必须明确，集团代表败诉时不需要支付对方律师费，我国当前的《民事诉讼法》对此尚未做出规定。同时还需要认可胜诉报酬费协议。胜诉报酬费协议是否有效目前还未有明确的法律规定。如果法律未做规定，律师无法从胜诉金额中获取律师费的话，就只能向集团代表索取律师费，这必将阻碍集团诉讼在我国的运行。 
　　4、加强法院对诉讼代表人的监督。如前所述，我国现有的共同诉讼制度对诉讼代表人的监督是不够的，这在一定程度上与我国传统的职权主义不符。我国法院在改革共同诉讼的过程中，有必要也有可能加强其对诉讼程序的监督和控制职能，诸如在案件是否必须作为代表人诉讼进行的认可、适格代表人的选任、代表人的代表行为、和解协议的公正性等方面发挥其职权干预的作用。 
　　5、在代表人的选任上改明示授权为默示授权。由于明示授权方式在实践操作中有诸多困难，因此可以改为采取模式授权的方式确定代表人，同时由法院对代表人的适格以及其行为的充分性、适当性进行监督和控制。当然，采取模式授权方式会对传统的理论构架造成冲击，解决这一问题的关键是，我们要追求完美主义的概念制度，还是以便利诉讼、解决争议为中心。 
　　综上所述，基于我国社会结构逐渐发生的变化以及股权分置改革的不断深入，在我国还是可以考虑引入集团诉讼机制的。这是个时机的问题，我们在引入集团诉讼之前应当做好充分的准备工作，放弃完美主义的理想，制定具体明确的规则，建立配套的律师收费制度，为集团诉讼在我国的成功运作提供良好的环境。