论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21-24条

      第一，如果出租人或者承租人依据《房屋租赁管理办法》第13条之规定，向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地产管理部门予以登记备案，则承租人的优先购买权产生与《物权法》第20条第1款所规定的预告登记相同的效力，可以对抗第三人。在承租人行使优先购买权之后，即使出租人已经交付并完成租赁房屋所有权登记，该登记也不发生物权效力。优先购买权人可以依据其和出卖人之间的买卖关系，要求后者向自己为实际交付并办理登记手续，并因此获得租赁房屋的所有权。
      第二，如果出租人或者承租人未依法将租赁合同予以登记备案，应区分第三人是否明知或者应当知道租赁关系的存在，确立优先购买权的对抗效力。具体而言： (1)第三人知道或者应当知道出卖的房屋上存在租赁关系的，则一旦承租人行使优先购买权，则优先购买权可以对抗第三人。如果出租人与承租人或者第三人均未办理租赁房屋变更登记，承租人可以请求出租人履行交付并完成变更登记的义务；如果出租人已经与第三人办理租赁房屋变更登记，则承租人可以向人民法院主张撤销该登记。有疑问的是，在此情形，承租人只要其行使优先购买权，则出租人与第三人之间订立的买卖合同就会落空，出于这一危险，还会有人愿意买受该房屋吗？对此可予以解释的是，这类买卖契约在签订时，第三人大多存在这种希望，即享有优先购买权的其他共有人不愿意或不能(如欠缺资金)行使其权利。[23](2)第三人不知道或者不应当知道出卖的房屋上存在租赁关系的，为保护善意第三人的利益，优先购买权不得对抗第三人已经完成的变更登记的效力。对此，有学者认为，优先购买权不得对抗善意第三人的基础，在于符合《物权法》第106条规定的善意取得的条件。[24]这一认识显然存在错误。善意取得制度的前提，在于出卖人的让与行为是无权处分，而出租人转让租赁房屋是有权处分，因此不存在善意取得的问题。为平衡承租人与第三人的利益，应该认为，如果出租人尚未与善意第三人完成租赁房屋变更登记，则优先购买权仍然可以对抗善意第三人。因为物权还没有发生变动，还不存在承租人为实现优先购买权而必须撤销登记的情况。但是，如果善意第三人已经与出租人完成租赁房屋变更登记的，则优先购买权不得对抗善意第三人。对此，《租赁合同司法解释》第24条规定，第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持。
      第三，在承租人行使优先购买权时，在出租人与第三人、出租人与承租人之间分别形成内容相同的买卖合同，但由于其只能向一个债权人履行，且并不影响未履行的合同效力。在此情形，出卖人是否应该向未得到履行的第三人或者承租人承担债务不履行的损害赔偿责任？从理论上看，为平衡出租人、承租人以及第三人的利益，仍然应当以优先购买权是否具有对抗效力为基础予以判断。具体而言： (1)如果出租人或者承租人已经将租赁合同予以登记备案或者第三人明知或者应当知道租赁关系存在的，在承租人行使优先购买权之后，第三人不能向出租人主张违约责任。在实践中，谨慎的出租人通常会考虑在其与第三人订立的买卖合同中，约定该合同的生效以承租人不行使优先购买权为条件，或者约定在承租人行使优先购买权的情况下，出租人保留解除该合同的权利。[25](2)如果出租人或者承租人未将租赁合同予以登记备案，而且第三人不知道或者不应当知道存在租赁关系存在的，若善意第三人购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人的优先购买权势必无法实现。在此情形，由于出租人的过失行为导致承租人的优先购买权无法实现，因此出租人应当承担损害赔偿责任；若善意第三人未办理登记手续，而承租人获得租赁房屋的所有权的，此种情形实际上是出租人故意隐瞒了房屋已经租赁的事实真相而与善意第三人订立买卖合同，因而出租人构成欺诈，善意第三人既可以依据《合同法》第54条的规定，撤销该买卖合同并要求出租人承担损害赔偿责任，也可以不撤销该合同，依据《合同法》第107条的规定要求出租人承担债务不履行的责任。
      在共有人的优先购买权和承租人的优先购买权发生竞合时应如何处理呢？我国台湾地区在1978年台上字第2062号判决一案，原审法院认为共有人之有限购买权，应较基地承租人之优先购买权更为优先，其提出的理由为：“为使基地与房屋之所有权归于单一，免使法律关系趋于复杂”，但是“最高法院”并未采取此项见解。在1979年台上字1147号判决表明：应以地上权人(或基地承租人)之优先购买权更为优先。[26]大陆学者对此亦认识不一。主导学说认为，鉴于共有人的优先购买权是一种物权性的优先购买权，而承租人的优先购买权是一种债权性的优先购买权，且买卖不破租赁原则的确立已确保了承租人优先购买权制度的实现，因此共有人的优先购买权的效力应优于承租人的优先购买权；[27]但有学者认为，在决定何种权利处于优先地位时，应从以下几点进行考虑：简化法律关系，实现物尽其用，对于土地等作为生产性物资的不动产，还应注意保证物在经济上的规模效应的发挥。[28]还有学者认为，应以第三人知晓优先购买权的时间作为确定权利优先性的主要标准。[29]《租赁合同司法解释》第24条采纳了主导性学说，该条明文规定，房屋共有人行使优先购买权的，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持。
      笔者认为，以优先购买权是基于债权关系而产生还是基于物权关系而产生，由于物权优于债权，因而共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权作为支持共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权这一理论的依据并不妥当。在现代民法上，租赁权虽然是基于合同关系而产生，但租赁权尤其是不动产租赁权已具有对抗第三人的效力，“所有权让与不破租赁”即是租赁权物权化的具体表现；优先购买权是否具有对抗效力，系属立法政策及价值判断问题。正如学者所言，法定优先购买权是否具有对抗第三人效力，应视其所欲达成的经济作用是否十分重大而定。[30]例如，依据台湾地区法律，共有人之优先购买权仅具有债权效力，基地承租人之优先购买权相反具有物权效力。[31]
      实质上，法律赋予承租人优先购买权，是为了简化法律关系，并实现物尽其用。[32]而《物权法》第101条规定共有人优先购买权，同样是为了简化共有关系，防止因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂。[33]因此，在共有房屋出租后，对共有房屋实行变价分割、共有物整体转归某共有人的情况下，其他共有人与承租人都有权行使优先购买权，假如确立承租人的优先购买权优越于共有人的优先购买权，势必违反优先购买权制度简化法律关系和减少纠纷的目的。况且承租人尚可通过买卖不破租赁的原则获得了足够的保护，因而无须使其优先购买权优越于共有人的优先购买权。但是，在共有房屋出租后，对于共有物整体不转让、仅转让份额(应有部分)的情况下，共有人依法享有优先购买权，但是承租人无权行使优先购买权。因为承租人的优先购买权所针对的，是共有物整体，而非其份额(应有部分)。承租人的利益在于继续利用租赁物不因出租人的变更而受影响，倘若赋予其行使优先购买权的权利，反而是使其获得了额外的保护。[34]
 
 
 
注释:
  [1] 参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，北京大学出版社2009年版，第315页。
  [2]参见郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，载《法律科学》2008年第2期。
  [3] 参见谢哲胜：《期待权》，载《辅仁法学》第14期。
  [4]参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第198页。
  [5]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第321页。
  [6]参见前注[5]， [德]卡尔•拉伦茨书，第321页。
  [7]参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第294页。
  [8]参见申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第32—33页。
  [9]参见前注[5]， [德]卡尔•拉伦茨书，第321页。
  [10]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。
  [11] 参见前注[7]， [德]卡尔•拉伦茨书，第291页。
  [12]参见前注[5]， [德]卡尔•拉伦茨书，第321页。
  [13]参见张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现———〈物权法〉第101条的法解释和适用》，载《法学》2009年第5期。
  [14]参见[德]鲍尔？施蒂尔纳：《德国物权法》(上)，张双根译，法律出版社2004年版，第464页。
  [15][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第131页。
  [16] 参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第282页。
  [17]参见王利明：《物权法研究》(上)，中国人民大学出版社2007年版，第747—748页。
  [18] 参见高圣平：《物权法》，清华大学出版社2007年版，第82页。
  [19]参见前注[17]，王利明书，第743—744页。
  [20]参见史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。
  [21]参见邱聪智：《新订债法各论》(上)，中国人民大学出版社2006年版，第279页。
  [22]参见前注[14]， [德]鲍尔？施蒂尔纳书，第464页。
  [23] 参见前注[14]， [德]鲍尔？施蒂尔纳书，第468页。
  [24]参见前注[13]，张礼洪文。
  [25]参见戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权———以〈合同法〉第230条为中心的解释论》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。
  [26]参见王泽鉴：《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(3)，北京大学出版社2009年版，第250—251页。
  [27]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第348页。
  [28] 参见前注[4]，易军、宁红丽书，第210页。
  [29]参见前注[13]，张礼洪文。
  [30]参见谢哲胜：《选择权》，五南图书出版公司1999年版，第54页。
  [31]]参见前注[26]，王泽鉴书，第252页。
  [32]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第415页。
  [33]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第222页。
  [34]参见崔建远：《论共有人的优先购买权》，载《河北法学》2009年第5期。