一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造

    除了法条位置上的改进之外，与《侵权责任法》第24条规定的公平责任原则相比，本文所确立的一般侵权行为无过错损失分担责任还有如下三点改进。
    第一个改进是把“根据实际情况，由双方分担损失”改为“由双方各承担一半损失”，使法律适用的结果变得确定。
    从司法实践以及比较法上看，传统的公平责任考虑的主要是双方当事人的财产状况，所谓的“损害程度”往往也是与财产状况相联系予以考虑的，因为只有这样才能断定损害程度是否超出当事人的承受能力。根据财产状况决定无过错致害人是否承担责任以及承担多大责任的主要理由是以致害人的财富接济比较贫穷的受害人，翁格尔称之为“财富产生债务”。有学者指出：“强者对弱者的扶持、富有者对贫困者的救济，乃是致害人虽无过错，但受害人因之造成损失的特定条件下社会公平的要求，唯其如此，才能充分体现衡平责任成为法律规则的巨大社会意义。”[43]这样的论断显然深受私法社会化思潮的影响。自20世纪初以来，民法越来越强调社会义务与责任，强调对社会弱者的保护，强调契约关系的均衡与公平，使得民法中的“社会因素”显著加强。[44]德国学者将这种趋势称为私法的实质化，即以权威主义方式实施社会保护义务，注重法律主体的实质平等与自由而不是像古典私法那样满足于形式平等与自由，国家更为积极地对社会生活过程进行导控，通过有关劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育的法律，确保每个人都具有符合人类尊严的生活的物质条件，福利国家由此产生。[45]尽管福利国家的法律范式有助于克服自由主义法律范式的一些弊端，但它本身也是很危险的。哈贝马斯对此进行了深刻地批判，他认为，福利国家的法律范式是一种家长主义，通过对个人的职业与生活提供无微不至的关怀，使个人依附于国家的各种功能系统，从而危害了个人的自主性，而它本来所要推进的恰恰就是这种自主性，从这个意义上说，它并不比自由主义法律范式高明多少。[46]我们虽然不能完全否定福利国家的法律范式，但至少在民法领域不应该对其给予过高的期待。只有在当事人的社会经济地位差距悬殊从而严重地影响私法自治并且成为一个比较普遍的现象的前提下，公权力才能主动干预、导控私法关系，最典型的例子是对格式条款与劳动合同的规制以及对消费者的特殊保护，其目的是为了真正地实现交易双方的平等性，防止一方当事人吃亏。即便是在这些情形中，公权力的干预与导控也须依据明确的具体的规则。
    《民法通则》第132条及《侵权责任法》第24条的公平责任并不符合这些前提条件，它实际上是以模糊的条款授权法官在个案中“劫富济贫”。贫弱的受害人可能确实需要国家的特殊救助，但那不是民法的任务，而是社会保障法或其他以再分配为目标的法律的任务。民法作为私法，只能在分配公正的假定下保护私人之间的公正的利益变动并对不公正的利益变动予以矫正。此处所谓的“不公正”仅仅是指利益变动本身的不公正，但并不包括利益变动之前双方财富占有的不公正。如果双方当事人的财富差距悬殊并且这种差距违背了分配公正原则，那么国家应该通过征税（所得税、遗产税等）以及福利制度进行调节，而不是利用富人意外损害了穷人这个机会恣意地直接进行“均贫富”。因为，分配公正是公法上的问题而不是私法上的问题。[47]
    第二个改进是把《侵权责任法》第24条的“可以适用”改为“必须适用”。只要一方当事人导致另一方当事人的权益受损害，双方都无过错从而不适用过错责任，就必须适用无过错损失分担责任。易言之，在是否适用此种责任上，法官没有自由裁量权。
    第三个改进是通过改变无过错损失分担责任条款的位置，明确了其适用范围，使其仅适用于一般侵权行为，从而在解释论上避免了关于适用范围的不必要的争论。
    一般侵权行为的无过错损失分担责任在本质上也是一种公平责任，它以矫正公正意义上的公平原则为唯一的正当基础，而《民法通则》第132条及《侵权责任法》第24条规定的公平责任则是掺杂了分配公正的因素，并非纯粹的矫正公正。从某种意义上说，《民法通则》第132条及《侵权责任法》第24条规定的公平责任体现的是一种柔性公平，这种公平责任依赖于法官在个案中根据具体情况进行公平考量，因此在很多方面都是不确定的。也正是因为这种高度的不确定性所带来的危险，使得《德国民法典》的起草者放弃了第二草案第752条，该条规定了一般性的公平责任，适用于因致害人无过错而不成立过错责任的任何情形。[48]最终颁布的《德国民法典》中的公平责任仅限于无责任能力人的赔偿责任（《德国民法典》第829条）。
    与此不同，本文所提出的一般侵权行为无过错损失分担责任体现的是一种刚性公平，不考虑与损害事实无关的当事人的具体情况，只对因损害事实而导致的双方利益变动予以矫正以恢复平等，可以说是“对事不对人”的。这种意义上的公平责任既能贯彻公平原则，又能避免法律适用的不确定性，是合乎理性的立法选择。
 
 
 
 
注释:
  [1]参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第31-69页。
  [2]参见王泽鉴：《侵权行为法（第1册）：基本理论。一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第13、14页。
  [3]参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第89页。
  [4]Franz Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, Springer Verlag, Wien, 1996, S. 189.
  [5]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第40页。
  [6][美]马丁•斯通：《侵害与受害的意义》，载[美]格瑞尔德•J．波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。
  [7]参见孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期。
  [8][美]葛瑞高瑞•C．克廷：《意外事故侵权法的社会契约观念》，载[美]格瑞尔德•J．波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。
  [9][法]笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年版，第16页。
  [10]参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2004年版，第843页。
  [11]  See Max Kaser, Roman Private law, translated by Rolf Dannenbring, University of South Africa Press, Pretoria,1984, p.249.
  [12]  Hans Hattenhauer, Grundbegriffe des Burgerlichen Rechts： Historisch-dogmatische EinfUhrung, 2. Aufl., Verlag C.H. Beck, Munchen, 2000, S. 119.
  [13]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第21、22页。
  [14]参见彭诚信：《民事责任现代归责原则的确立》，载《法制与社会发展》2001年第2期。
  [15][美]约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第61页。
  [16][德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第41页。
  [17]参见刘士国：《论侵权损害的公平责任原则》，载《法律科学》1989年第2期；蓝承烈：《论公平责任原则》，载《学习与探索》1987年第3期；王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第120页；徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》，载《政治与法律》2003年第6期。
  [18]参见孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期。
  [19]参见崔建远：《民事责任三论》，载《吉林大学社会科学学报》1987年第4期；房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》，载《法律科学》1988年第1期。
  [20]参见米健：《关于“公平”归责原则的思考》，载《中外法学》1997年第1期。
  [21]参见王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
  [22]参见李开国：《侵权责任构成理论研究—一种新的分析框架与路径的提出》，载《中国法学》2008年第2期。
  [23][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第168页。
  [24]参见杨代雄：《我国民法典中债权法的体系构造》，载《法学杂志》2007年第6期。
  [25]Creifeld, Weber, Guntz(Hg．），Creifelds Rechtsworterbuch, 19. Aufl., C. H. Beck, Munchen, 2007, S. 999.
  [26]郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2007年版，第36页。
  [27][英]彼得•斯坦、约翰•香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第92页。
  [28]参见王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社2006年版，第108、109页。
  [29]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第12页。
  [30]  Rttmelin, Die GrUnde der Schadenszurechnung und die Stellung des deutschen burgerlichen Gesetzbuchs zur objektiv-en Schadensersatzpflicht, J. C. B. Mohr, Freiburg und Leipzig, 1896, S. 31.
  [31]  Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Springer Verlag, Berlin, 1991，S.476.
  [32]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第115页。
  [33]参见郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2007年版，第597页。
  [34]参见孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期。
  [35]《人身损害赔偿解释》第2条第2款规定：“适用民法通则第106第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《民法通则》第106条第3款规定的是无过错责任原则，由此可见，过失相抵也适用于无过错责任。
  [36]我国也有学者将其称为分配正义与矫正正义。在某些场合，两者的含义大致相同，因此，两种称法都是可以的。
  [37][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第131-137页。
  [38][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第137、138页。
  [39][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第138页。
  [40][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第17页。
  [41][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第138页。
  [42][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第60、61页。
  [43]陈慧谷：《衡平责任原则探究》，转引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第117页。
  [44][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第68-74页。
  [45][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第499-506页。
  [46][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第505-509页。
  [47][德]G•拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第33页。
  [48]  E. Goldmann＆L. Lilienthal, Das Burgerliche Gesetzbuch, Bd. I, Allgemeiner Theil und Becht der Schuldverhaltnisse,2. Aufl., Berlin, Verlag von Franz Dahlen, 1903，S.898.