《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识

      (三)立法精神的合宪性—形式性与实质性
      “民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪风波”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的逻辑，笔者在物权法草案“违宪风波”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]
      (四)法律修改的合宪性—全面性与部分性
      在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；’’·…”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。
      2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。
      (五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性
      在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]
      对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。 
 
 
 
注释:
  [1]《全国人大常委会办公厅12月26日新闻发布会》，http： //www。 npc。 gov。 cn/npc/Aibo/rrzb8/node-5851。 htm， 2010年3月16日访问。
  [2]参见《徐显明建议俊权责任法草案提交全国人民代表大会审议》，http： //www。 npc。 gov。 cn/npc/xtinwen/tpbd/cwhhy/2009一12/23/印ntent-1531743。 htm， 2010年3月16日访问。
  [3]关于这次“违宪风波”及相关学术争论，参见巩故田：(一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法(草案)>—为<宪法)第12条和86年(民法通则)第73条的废除写的公开信》，http： //www。 publiclaw。 cn/acticle/Details；童之伟：《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门—评一封公开信引起的违宪与合宪之争》、纬大元：《由<物权法(草案)>的争论想到的若干宪法问题》、张千帆：《宪法的用途与误用—如何看待物权法中的宪法问题》，《法学》2006年第3期；王利明：《试论物权法的平等保护原则》、尹田：(论物权法平等保护合法时产的法理依据》、杨立新：《论“物权法草案”的鲜明中国特色》、赵万一：《冷静而理性地看待物权法中的争议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期；童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，(法学》2006年第7期；等等。
  [4]参见江平：《从法律实用主义到法律理念主义—中国30年法治进程再思考》，2008年5月10日中国政法大学讲座记录，h即：//view。 news。 qq。 com/”/加朋/law30/neircmg。 htm，2010年3月16日访问；江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。
  [5]参见梁慈星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
  [6]关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753一 801页。
  [7]关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒—由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。
  [8]参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第87页。
  [9]参见何劫华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第623-624页。
  [10]参见魏振滚：《参加<民法通则>起苹的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑。
  [11]这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。
  [12]参见王胜明主编：(中华人民共和国侄权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。
  [13]因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。
  [14]参见王竹：《论<民法通则>与<物权法(草案)>的合宪性》，《判解研究》2006年第3样。
  [15]参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2ooz年第7期。
  [16]参见杨立新、王竹：《解释论视好下的<物权法>第一百六十六条和第一百六十七条》，《河南省政法管理千部学院学报》2。008年第1期。
   [17]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编•婚姻家庭编•继承编》，法律出版社2005年版，第189一192页。