论强制缔约义务

    （四）国家为达到一定的政治上和经济上的目的
    20世纪以来，随着国家对经济活动干预的加强，为稳定社会经济秩序以及促进国民经济的健全运行，资本主义国家开始以契约作为达到一定经济目的的工具，对国民的契约自由予以限制。在此情形下，国家出于政治上和经济上的需要，往往以强制缔约为法律手段，通过立法对某些民事主体课以强制缔约的义务。这样，强制缔约就成为国家对生产、交易、分配、消费等领域进行干预的手段。如在战争时期，交战国为加强国防，以应付非常事变，必须集中全国人力、物力。在此情形下，有关强制缔约的法律法规十分常见，几乎遍及所有生活部门。德国、日本等国在二战时期，即颁行许多强制缔约的法律法规以达到统制经济的目的。在和平时期，为谋求国计民生，促进社会安全，亦不乏强制当事人缔结契约的情形。如依据我国台湾地区“非常时期农矿工商管理条例”第17条规定，“经济部”为适应非常时期之需要，对于指定之农矿工商物品，可依公平价格，分别收购其全部或一部。
    我国《证券法》第81条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。”该条规定来看，在投资达到法定条件时，投资者即负有强制缔约的义务（强制要约义务）。该法第87条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购”。换言之，在法定的条件之下，当持有被收购公司股票的股东向收购人发出要约时，收购人负有强制缔约的义务（强制承诺义务）。《证券法》规定收购人负有强制缔约义务，主要就是基于经济上的考量。
    （五）出于保障生命、身体和健康权益的需要
    一些国家出于保障生命、身体和健康利益的目的，通过立法规定医疗机构负有与危急患者订立医疗契约的义务，非有正当理由不得拒绝。依据传统的契约自由原则，医疗机构或医生对患者并无救助的义务。尽管救死扶伤是医生的天职，不容许医疗机构和医生漠视患者的身体健康而不予救治，然而，在法律未明文规定医疗机构负有与患者订立医疗契约的义务的情况下，救死扶伤始终对医疗机构而言仅仅是一个道德义务而非法律义务。但是，在人身权受到广泛保护的背景之下，为使患者得到及时的医治，从维护患者的生命健康权益考量，许多国家或地区的法律都规定医疗机构负有强制缔约义务，非有正当理由，不得拒绝患者的请求。如我国台湾地区 “医师法，第21条规定：“医师对于危急之病症不得无故不应招请或无故延迟”。“药剂师法，第21条规定：“药剂师无论如何，不得无故拒绝药方之调剂”。 “助产士法”第15条规定：“助产士不得无故拒绝或迟延助产”。日本《医师法》第19条第1项规定：“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求”。我国立法上也有相关规定，如《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”；《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。但是，在司法实践中，医疗机构并未严格履行其强制缔约义务，这显然是对生命健康权的漠视。
    （六）基于平等权，反对缔约歧视
    平等权、自由权与财产权，并列为现代法治国家所保障的公民三大基本权利。立法权受到平等权的限制，使立法者必须对相同的事件予以相同的规范，对不同的事件予以不同的规范。这实际上即可以推导出，公民享有在相同情况下要求平等对待以及在不同情况下要求差别对待的权利。二战以后，随着女权运动的高涨，以及反对种族歧视运动的风起云涌，一些国家开始颁布法律，反对交易歧视，即禁止交易的一方在订立契约时以对方的性别、种族、肤色等为理由拒绝与对方缔结契约。例如，英国1975年《特别歧视法》规定，交易的一方不得以性别为理由，拒绝与相对人缔结契约，各种歧视妇女（或男人）的服务是非法的；1976年《种族关系法》规定，雇主和店主不得以种族、肤色等为理由，拒绝与相对人订立契约[20]。这实际上即是从平等原则出发，对交易的一方当事人课以的强制缔约义务（强制承诺）。
    在这方面，我国立法上并无规定。在现实生活中，基于性别、身高、乙肝等的歧视现象普遍存在，被歧视者在同样的条件下难以与相对人缔结合同，严重危害了我国宪法与法律确立的平等原则。我国应该借鉴先进国家的立法例，从宪法和法律确立的平等原则出发，对交易的一方当事人课以强制缔约义务（强制承诺）。
    三、违反强制缔约义务应承担的民事责任
    既然强制缔约义务是民事义务，而且是法定的民事义务，义务人在违反强制缔约义务且给他人造成损害时，就应该承担民事责任。理论上，对于义务人违反强制缔约义务时可能承担的民事责任的性质，认识并不一致，主要有以下几种学说。
    第一，侵权责任说。我国台湾地区学者大多认为，负有强制缔约义务者，非有正当理由，致相对人遭受损害，当事人之间虽不因之而当然成立合同关系，但义务人应该向相对人承担侵权损害赔偿责任。学者间所争论者，在于强制缔约义务人承担侵权责任的基础，是由于违反保护他人的法律，还是因为故意违背公序良俗原则 [21]。
    第二，缔约过失责任说。我国有学者认为，负有强制缔约义务的人，在违背强制缔约义务时，可能构成缔约过失责任，其原因在于：一方面，违反强制缔约义务发生在缔约阶段；另一方面，违反强制缔约义务也会造成信赖利益的损失。因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与之订立合同，因此信赖订约是正当的[22]。
    第三，独立责任说。该说认为，违反该义务所产生的是一个独立的责任类型，理由在于：其一，由于强制缔约在相当程度上体现着对社会弱者的救济，因而在责任构成要件上不必强调负有强制缔约义务的一方的过错。这与一般侵权责任以过错为要件显然不同。其二，强制缔约义务的设立，是为使公共服务部门履行其应尽的社会职能，以满足人民基本的生活需要，因而违反强制缔约义务的承担方式主要是强制合同的订立。这与侵权责任的承担方式主要是赔偿损害完全不同。并且，违反强制缔约义务的责任构成要件，也不以损害为前提条件[23]。
    就上述观点而言，所谓独立责任说明显缺乏足够的理由。对弱者予以保护是强制缔约的立法宗旨之一，但并不能成为使强制缔约义务人承担无过错责任的理由。况且，即使强制缔约义务人承担的是无过错责任，也不能得出这一责任已经成为一个独立责任类型的结论；以强制缔约义务人承担的责任形式的特殊性，来说明该责任与侵权责任存在质的差异的认识，显然是荒谬的。实际上，由于被侵害的客体的不同，各种具体的侵权责任形式存在差异是很常见的。例如，侵害财产权与侵害人格权所引起的侵权责任形式就不完全一样。对于侵权责任说，在法国、德国以及我国台湾地区的理论和实践中，强制缔约义务人在违反强制缔约义务时应该承担侵权责任，其原因在于强制缔约义务是法律明文规定的，且是以保护他人为目的的法定义务，这与上述国家或地区的侵权行为立法模式密切相关。
    笔者认为，强制缔约义务是先合同义务，强制缔约义务人在违反这一义务且给相对人造成损害时，所承担的应是缔约上的过失责任，理由如下：其一，先合同义务是以诚实信用原则为基础发展起来的，当事人为缔结合同而接触、准备或磋商之时，所产生的各种说明、告知、保密等义务[24]。在当事人为缔结合同而接触与协商之际，已由原来的普通关系进入一个比较紧密的关系，并由此在缔约参与人之间产生特别的信赖关系和忠诚关系，双方均应依诚实信用原则负互相协助、照顾、保护等义务。其二，强制缔约义务是法律对某些民事主体施加的与他人缔结合同的义务，非有正当理由，不得拒绝与相对人缔结合同。在相对人与强制缔约义务人因为缔结合同而进行的接触中，义务人负有强制缔约的法定义务，具体而言，该义务既可能是强制要约义务也可能是强制承诺义务，因此，相对人完全可以基于对法律规范的信赖，而与之形成特别的信赖关系和忠诚关系。甚至可以认为，与基于诚实信用原则产生的一般的先合同义务相比，基于法律明文规定的强制缔约义务使义务人与相对人之间形成了更紧密的忠诚关系和信赖关系。既然如此强制缔约义务人在与相对人进行缔约磋商的过程中，更应该负有照顾、保护、通知、说明等义务。
    我国有关强制缔约的立法以及司法解释并未明文规定，负有缔约义务的义务人在违反强制缔约时，应该如何承担责任。依据上述分析，由于强制缔约义务属于先合同义务，在强制缔约义务人违反该义务时，应该承担缔约过失责任。因此，相对人可以适用我国《合同法》第42条关于缔约上过失责任的规定，以维护其权益。由于《合同法》第42条只规定了“损害赔偿责任”，在负有强制缔约义务的一方，非有正当理由拒绝与相对人订立合同，给相对人造成损害的，须赔偿相对人的损害时，相对人能否强制性的要求义务人与之缔结合同就值得探讨了。
    从法国的司法实践来看，在通常情况下，对于违反法律规定的强制缔约义务而拒绝与他人订立合同的义务人，应承担的侵权责任形式为单纯的损害赔偿。至于当事人是否能够请求法院强制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36条第2款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定[25]。在德国，针对“罗西诺案”和“诺德门德案”，德国联邦最高法院依《反对限制竞争法》第20条第2款的规定，强制性的要求分别占据8%和11%的市场份额的罗西诺滑雪器材商和诺德门德彩电制造商，向提起诉讼的商行提供货物[26]。 《大利民法典》第2932条规定：“如果有缔结合同义务的人未履行义务，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结的合同产生效力的判决。如果涉及以特定物所有权的转让或其它权利的设定或转让为标的的合同，在提议的一方当事人未履行其给付义务或未以法定的形式给付时，则诉讼请求不得被接受，除非给付尚未届满履行期。”
    从上述立法及司法判例来看，在强制缔约义务人没有正当理由拒绝相对人的订约请求时，所承担的责任除损害赔偿外，还包括强制性的要求义务人订立合同这一形式。那么，在何种情况下，当强制缔约义务人拒绝缔结合同时，相对人可以强制性的要求其缔结合同呢？从实际情况来看，在义务人拒绝与相对人订立的合同的性质属于一时性合同时，再强制其与相对人订立合同，对相对人而言可能已经没有必要。但是，若义务人拒绝与相对人订立的合同的性质属于继续性合同，尤其缔约内容涉及的是生存和生活必需品时，为保障相对人能够获得基本的生存和生活条件，以充分贯彻强制缔约的立法意旨，法院应该强制义务人与相对人订立合同。此外，依据法律规范的目的，强制义务人与相对人缔结合同对相对人而言具有更为积极的意义时，在相对人提出请求时，应该由法院、仲裁机构或者行政机关强制义务人与相对人缔结合同。 
 
 
 
注释:
  [1]、[8]、[9]、[14]、[19]、[26][德]迪特尔．梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第70页，第75页，第142页，第71页，第72页，第72-73页。
  [2]、[4]、[24]王泽鉴：《债法原理Ⅰ基本理论债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第77页，第45页。
  [3]、[21]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第33-34页，第33页。
  [5]郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第137页。
  [6]杨崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第141页。
  [7][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第169页。
  [10]、[11]Wolfgang Fikentscher,Schuldrecht, De Gruyter Lehrbuch § 21, 70.
  [12]王家福：《民法债权》，法律出版社1991年版，第285页。
  [13]孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1997年版，第23页。
  [15][英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》.赵旭东等译，法律出版社2002年版，第22页。
  [16]《法国民法典》（下）：罗结珍译，法律出版社2005年版，第215-216页。
  [17]参见邵建东译：《德国反限制竞争法》，《外国法译评》2000年第1期。
  [18]See EFansworth on Contract, p.203.
  [20]英]P·S·阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第22页。
  [22]王利明：《合同法研究》(1)，中国人民大学出版社2002年版，第333页。
  [23]屈茂辉、蒋学跃：《我国强制缔约义务制度探析》，《人民法院报》2001年11月2日。
  [25]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第38-39页。