我国《物权法》登记对抗与登记生效模式并存思考

    三、登记与物权变动的关系分析
    从比较法的角度观之，上文所称登记生效模式，即实质登记主义的体制是“由《德国民法典》所建立，为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾地区生效的旧中国民法典等所采纳”；[9]而登记对抗主义，即形式登记主义的体制则是“《法国民法典》创立的，后来为《日本民法典》等所继受”。[10]不难发现，采用登记对抗主义立法体例的国家—法国、日本，在物权变动模式上均采意思主义，即物权变动仅依当事人之意思表示即可；而采取实质主义立法体例的德国和我国台湾地区采取的是物权形式主义，瑞士则为债权形式主义，虽然二者在是否存在物权行为的问题上有所差异，但它们一个共同的特点就是认为物权要发生变动，仅有当事人之合意是不够的。那么，登记对抗主义是不是意思主义物权变动模式所特有的呢，这种联系是一种偶然的巧合还是必然的选择？如果这种联系存在某种逻辑上的必然性，那么我国《物权法》采登记对抗和登记生效两种不同模式共存的形式，在逻辑上能否自恰就存有疑问了。
    显然，在物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式下，登记规则必然对应登记生效模式，因为在这两种模式下，登记是作为一种物权变动的构成要件而非单纯的公示手段而存在的。但在意思主义的物权变动模式中，仅债权合意生效即可引起物权之变动，登记是这个物权变动的公示方法，但它只能决定变动后的物权是否具有普遍的对抗力。对此，笔者认为，由于未经公示这种物权的变动不易为他人所知晓，显然不利于交易安全，故发展出登记对抗主义的登记规则，目的是产生使未公示的物权不得对抗第三人的效力，让因当事人不作公示之不利后果归于自身，交易安全得以保全。如此推演，登记对抗主义是对意思主义物权变动模式的修正，或者说登记对抗主义是意思主义物权变动模式的必然结果。
    反观我国现行的《物权法》，如前文所述，大量的登记对抗规则与登记生效规则共存，用益物权与动产抵押尤甚。从具体条文表述观之，关于不动产抵押登记之规定，《物权法》第158条关于地役权设立之规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一登记对抗主义的条文，显然表明了地役权设立采取意思主义的物权变动模式—仅当事人意思表示即可使物权变动。此外，我国所特有的宅基地使用权，除已经登记的以外，其物权变动也是依意思主义的。但由此足见我国《物权法》的物权变动模式并非一些学者所称的单一的物权形式主义或是债权形式主义，暂且抛开我国是否承认物权行为的讨论，由上述条文可以发现我国至少也部分地承认了意思主义的物权变动模式，因此我国《物权法》现在处于两种以上物权变动模式同时存在的混合状态。至此，就我国而言，登记对抗模式与登记生效模式共存的问题在本质上就是意思主义的物权变动模式和形式主义物权变动模式共存的问题。
    很难单独判断两种模式谁更具有优越性，因为二者的形成有它们特有的历史背景，并且有相应的制度安排作为辅助，比如公证制度。“在法国这样一些国家，公证的效力非常非常高。看起来意思主义好像很简单，双方达成协议物权就变动了，多简单啊，但是不动产交易能这样吗？”“其实它也有很严格的限制，因为他们规定，不动产交易、房屋买卖，必须进行公证，那是合同成立的一个条件，而他们的公证制度非常发达。所以别看它简单，其实有另外的一些制度在限制它，不是很随意的。”[11]因此，并不能单纯用登记对抗模式或者说意思主义物权变动模式本身行不通来否认我国《物权法》中登记对抗模式存在之合理性。笔者认为问题的关键在于登记对抗模式与物债二分的民法体系并不相容，所以才不宜在五编制的物债二分民法体系下引入登记对抗的因素。在这个问题上，日本的立法给我们留下了许多教训。
    四、登记对抗模式与物债二分民法体系的内在矛盾
    在登记对抗模式下，一个物权在债权合意生效后登记完成前，不具有对抗第三人的效力。“物权的最大特征是其绝对性：法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法之侵害，任何人对物权均须负尊重义务。”[12]以此观之，上述所说的不具有对抗第三人效力的“物权”是否还可以称之为物权，又何以与债权相区别？“日本人的登记对抗也始终与所有权的性质相矛盾：取得了所有权但未登记不能对抗第三人，取得人取得的是所有权吗？”[13]而如果一个物权变动之结果并不产生物权有别于债权的特殊效力，则此物权变动虽曰“生效”实质上亦难谓完成。孙宪忠先生就指出：“就如日本民法第176条和第 177条的规定，不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效，但是该‘生效’的物权如果不能对抗第三人，即该‘物权’没有公认的物权对世权的性质，则该‘物权’就不可能成为真正的物权。……即便能够生效，权利取得人的利益也只能处于不稳定的而且极易受损害的境地。”[14]但是也有学者认为，究竟什么是物权的问题可以有很多种认识，物权的核心特点应该是支配而不是对抗，没有对抗力的物权是可以存在的。笔者认为这种观点值得商榷。支配力与对抗力这两个效力可以绝对分开吗？还是说这本来就是从不同的角度对同一个本质特征所作的描述而已呢？没有了对抗力，所谓的支配力恐怕也不可能完全。常常有人误解，认为只要行使的权利是针对某个物，那这个权利就一定是物权，然而事实远非如此。并不是所有在物上建立的权利都必须冠之以“物权”之名义才完整、才有利于权利实现，而所谓没有对抗力的“物权”就是典型，其目的与价值在债权体系中完全可以实现，则这种无对抗力的所谓“物权”也就没有存在的必要。
    意思主义物权变动模式或登记对抗模式在日本之所以会产生诸多问题，究其根源在于创建这一模式的法国民法构建于“法学阶梯”的基础之上，尚未彻底完成物债之二分，这种模式的出现并非偶然且是可以自恰的；然而继受了德国物债二分体系的日本民法，在物权变动模式上却选择了法国体例，导致划分物权与债权的意义难以体现出来，是典型的“反面教材”，[15]值得我们在进行法律移植时反思。应该承认，唯登记生效模式才能彻底贯彻物债二分。登记对抗模式抹煞了物权与债权之区分，与物债二分的逻辑结构是不符的，我国既然已经继受德国的五编制体系和物债二分的思想，却仍然容许存在如此众多的登记对抗模式的规则及此背后反映的意思主义物权变动模式，这种做法当然是不合理的，终会使我们陷入与日本当年同样的困境。
    五、结论
    综上，我国《物权法》实际上采取了多种登记模式与多种物权变动模式混合的方式，就立法理由而言，这种现象的存在并不具有充分的合理性，更重要的是，《物权法》上登记对抗模式的规则及其背后反映的意思主义物权变动模式，与我国所继受的物债二分为思想基石而构建的五编制民法体系是不相协调的。另外，引入了登记对抗模式之后还有一系列技术上的问题需要进一步解释，比如说对于对抗效力的解释，对于第三人范围的解释等，像法国和日本这些贯彻登记对抗模式的国家都曾对此作出详细论述，我国这项工作显然还有待跟进。对中国而言，究竟怎样的物权法才是好的法律，或许有人仅仅重视价值判断而忽视逻辑体系上的一致性，但不容忽视的是，一个逻辑上不能自恰的体系是难以持久的，而一个法治国家的建立需要一个体系协调的稳定的法律制度。因此，尽管《物权法》已经出台，但其中登记对抗模式和登记生效模式共存的现象令人生疑，或许可以姑且认为是《物权法》的权宜之计，[16]未来《物权法》的修订或《民法典》的出台应走向与现有物债二分的民法体系相协调的贯彻登记生效模式的正轨。 
 
 
 
注释:
  [1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社2005年版。其中汇总了全国人大常委会法工委起草《物权法》时所参详的立法资料及其对《物权法（草案）》作的说明与汇报。
  [2]王利明：《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》2005年第8期。
  [3]江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第205页。
  [4]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第348页。
  [5]前引[2]。
  [6]前引[3]，第169-170页；前引[4]，第228-231页。
  [7][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第397-398页。
  [8]比如2008年发布的《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》。
  [9]孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《论物权法》（修订版），法律出版社2008年版，第402-420页。
  [10]前引[9]，第403页。
  [11]尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第229页。
  [12]前引[7]，第12页。
  [13]李永军：《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》，载《法学研究》2008年第5期。
  [14]前引[9]，第407页。
  [15]前引[13]。
  [16]应该特别指出，我国《物权法》中有大量条文是权宜之计，根本就没有办法在裁判中适用，登记也存在这种问题。