罗马法对所有权限制之探微
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
其二，禁止转让作为嫁资的土地。这主要出于对婚姻财产的考量。
其三，禁止转让处于争纷中的物。在《十二表法》中已经看到这样的内容：如果占有人将其临时占有的争讼物进行转让，将受到双倍誓金的处罚。[28]不过市民法并没有明确规定受到双倍誓金处罚后，转让行为是否失效。因此，后来的裁判官法赋予了占有人针对提出主张的买受人的一项抗辩权。[29]
其四，禁止将与职业和社会地位相关的财产进行转让。在古代后期的封闭的经济体制中，与职业和社会地位的世袭制相联系，逐渐确认了与某个人的职业和地位相关的财产不得被转让的规则。在职业行会中，转让行为只有得到整个行会的批准才能进行。
其五，禁止将受捐赠的财产以及教会的财产进行转让。通常受捐赠的财产是被指定用途的，如果将其转让，不仅是对捐赠人意愿的违背，更会令未来捐赠人顾虑重重。但是，当法律有特别规定时，受捐赠的财产同样可以转让，例如从事救济灾民等与社会公益紧密相关的活动时，进行必要的财产转让是允许的。
其六，未依市民法所有权转让形式规定实施的转让行为不能产生转让的效力。市民法规则强调受让所有权必须符合市民法转让所有权的程式。未遵循该程式者，市民法拒绝承认和保护其所有权。不过，由于该所有权受到裁判官法的保护而成为事实所有权，又称为“善意享有（in bonis habere) ”。当然，从强调不符合市民法规则即受到转让效力的限制到保护善意享有者的利益，实际上是由一种限制走到了另一种限制上。在盖尤斯如下的描述中，我们实际上可以看到，一种新的所有权类型划分的产生即意味着一种新的限制出现：“在异邦人处只有一种所有权，一个人或是所有权人，或者不被认为是所有权人。在罗马人中也曾经遵循过这样的法则：根据罗马人的法律，一个人可以是所有权人，或者不被认为是所有权人。但是，后来，人们接受了这样一种划分：有的人可以根据市民法成为所有权人，有的人可以善意享有（alius posit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonishabere) 。”[30]至于法律的规则如何考虑是否确认新的所有权类型，这完全取决于制度的价值判断和满足不同主体利益衡平的需要。
限制之五：所有权的强制转移
根据罗马法上的所有权规则，所有权人在对物进行实际处分时享有充分的自由。这种自由在中世纪法学家那里甚至被加以非常极端的表述，即滥用权（ius abutendi)：其含义是所有权人并没有义务为了共同体的利益而使用物，所有权人可以完全不使用物，即使该物是能够用来进行生产活动的物。但是，如果我们仔细梳理罗马法原始文献，我们可以发现上述说法在罗马法中并非是真正的事实。因为我们在罗马法的原始文献中可以看到不少对所有权的强制性转移的规则，其主要表现为：
1．对所有权人撂荒的处理
自罗马古代后期，罗马人已经借鉴行省土地的管理模式而在法律中规定，如果权利人对土地不进行耕作致使土地荒芜的，其结果是在经过法定期间后，该土地的所有权将被强制性地转移给那些实际耕作土地的人。
2．为公共利益实施的征收
为公共利益进行的征收是出现于罗马帝国后期的一种法律现象。在此之前，并没有包含现代人所理解的为公共利益实施的征收法律的机制，相反仅有强制取得个人财产的没收制度，它是作为一种刑事制裁手段出现在法律制度中。例如在罗马社会早期，当一个人被认为触犯了法律规则而应当受到处罚时，其个人财产可以判定给予没收以彰示该人遭到刑事处罚。在市民法所规定的人格大减等和中减等的刑事制裁中，也存在着没收财产的内容。此外，作为市民法渊源之一的元老院也通过了一个决议，允许为了获得建造引水渠的材料而强制取得他人土地所有权。其结果如同财产被没收。即使在共和国后期，没收行为依然是罗马国家土地的来源之一。
由于在法律上并没有一个完整的机制设计来实现公共利益对土地等财产的需要，因此，为公共利益而获取财产，通常是通过施加政治压力的方式来实现。
到了罗马帝国后期，随着国家版图的变化，财产关系也日趋复杂。自公元4世纪始，有两种情形并存，即一方面没收自然人财产的情况逐渐减少，且没收财产多与公共利益有关，例如土地所有权人如果对经过其土地的水渠疏于疏通堵塞物，则极有可能被判定丧失所有权，这些土地将被收归国库所有，因为这些人的粗心将有害于水渠，水渠对于罗马国家而言是一个极为重要的基础设施；[31]另一方面出现了为公共利益而实施征收的法律现象，例如土地所有权人被强制进行买卖活动，多因为要满足抗灾等公共利益的需求。土地或其他财产的所有权人被强制转让其财产所有权，同时获得物的价值的补偿，只是在习惯上，因征收而支付给所有权人的补偿通常是象征性的，并非支付物的市场价值。
3．对行省民众所有权实施战争征服性的取得
在罗马社会，其土地版图的扩大与战争密切相连。如果阅读《罗马史》，给人以强烈印象的是这完全是一部罗马战争史。从法律的角度而言，罗马人对行省土地与位于意大利领域内的土地给与了不同的法律地位且差异很大。其不同主要表现在：其一，罗马人获得土地所有权的途径不同，罗马人对意大利土地所有权是按照市民法规定获得，而对行省土地所有权的获得则是罗马人军事征服的成果，故罗马人对行省土地所有权的获得具有极为明显的非意思自治的公法色彩，即按照盖尤斯的表述，“是罗马人民对行省拥有所有权。”其二，获得的方式不同，意大利土地是作为要式物进行所有权的转让；行省土地则是作为略式物进行所有权的转让。如此获得所有权的方式在531年被优士丁尼所废除，在他看来，将物分为要式移转物（res mancipi)和略式移转物（res necmancipi）完全是一种过于古老的、无益的、含糊不清的区分[32]。
限制之六：不动产所有权转让的登记
所有权转让必须登记，是法律对所有权人的一种限制。它首先产生于罗马国家的部分行省中，其后逐渐流行于罗马帝国。在当时的行省土地流转的法律体制中，埃及已经组织了一套对不动产的所有权进行公示的体系。这一体系对所有权转让的条件与方式均有根本性的影响。故而亦称为“所有权登记”，主要以土地登记簿为体现载体。根据所有权登记制度，所有权发生转让的法律效力以登记转让行为的实施为必备要件。在行省内，以登记方式转让所有权的情形在当时相当普遍。例如在埃及进行的所有权登记制度，既适用于罗马市民也适用于外邦人。在强调所有权转让登记的制度环境下，物的交付并没有转让的效力。
三、启发与思考
通过对罗马法原始文献中有关所有权限制的内容进行观察，我们至少可以从如下方面获得启迪：
第一，没有什么权利可以是完全绝对的。罗马人对这个问题的认识有着一个时间过程，但是当他们理性地意识到这点时，他们便依自然法的观念、采务实的法律精神和立法技巧来展示自己对所有权限制的制度设计。在制度设计中，对所有权的限制来自多方面的考量：(1)他物权类型与所涉及领域的逐渐扩展，使得所有权的利益被分散；(2)对所有权日渐增加的约束性规定，使得所有权人在行使所有权时不得不在较大程度上收敛自己的欲望；(3）法律对丧失所有权情形的日渐增加的规定，使得所有权人肆意挥霍或滥用自己财产的行为日渐受到约束。
第二，对公共利益的关注。虽然在罗马法原始文献中没有对何谓公共利益作出解释，但是在法律制度设计中，对公共利益的关注却给人以深刻印象。可以说，在对所有权的限制性规则中，为公告利益而给所有权设限是重要的原因之一，即使在我们现代人看来，这样的限缩所有权行使的范围与方式的理由具有显而易见的说服力，而且越来越符合社会发展的需求。
在罗马社会，征收与社会公共利益具有密切联系，但是由于国家权力的强势，对被征收财产的补偿对被征收者利益的考虑多没有到位。在立法上，我们应当坚守一种理念，即任何法益都应当成为法律保护的对象，立法者不应当强制人们把自己的财产或法律利益当然地、没有适宜对价地奉献给社会。法哲学把法律与道德的关系已经揭示得很清楚，人们的道德分为一般道德和高尚道德，社会民众普遍具有的道德即为一般道德，而那些将自己的一切奉献给社会、奉献给民众的人，例如宗教上的神或大圣人耶稣、释迦牟尼等都是把自己的全部财产和智慧无任何对价地奉献给社会，再如我国现实生活中所鼓励与倡导的助人为乐精神的主人公雷锋，他们所具有的道德都是高尚道德。法律不应当把高尚道德作为行为准则所依据的道德标准，法律是全部社会普通成员的行为规范依据，它只能定位在民众一般道德的水准上。因此，我们的立法不应当将为社会公共利益的征收与财产利益的补偿对立起来。
第三，对立法技巧的重视。在现代商事活动中十分强调细节决定成功。在法律的立法目的实现上亦如此。宏大的理想与目标依赖于相应的制度内容与途径获得实现。如果缺乏法律的实施程序与可操作的途径，立法的理想与目的将永远无法与现实接上轨。
第四，在制度设计中，应当具有体系化的思维。任何新的他物权的设计，应当考虑它与所有权的关系，应当考虑所有权及该他物权利益实现的立法成本和社会成本。同理，对所有权行使的限制性规定，也必须要体系化地考虑所有权利益限缩的最佳程度。
注释:
[1]《马克斯恩格斯全集》，人民出版社1979年版第3卷第143页；第21卷第454页。
[2]同注[1]，第3卷第395页，第4卷第248页。
[3][意]桑·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊、费安玲译，中国政法大学出版社2009年版，第37页。
[4]请参阅桑·斯奇巴尼教授为民法大全选译《物与物权》汉译本所做的说明，范怀俊、费安玲译，第3页。
[5]Gaio, I, 2, 40。
[6]Gaio,I,2,41；Gaio, I, 2, 24。
[7]Gaio, I, 1，54。
[8]Gaio, I, 2, 41。
[9]D. 1.8.5pr. -1；D. 41. 1. 7. 12-13；D. 22. 1. 28PR. - 1；Gaio. I. 2; Enzo Nardi, Istituzioni di diritto romano（B) . GIUFFRE. 1986. n. 41。
[10]费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版，第165页。
[11] J.1.8.2。
[12]费安玲主编：同注[10]，第167页。
[13]同注[3]，第255页。
[14]同注[3]，第307页。
[15] C.3.33.13.1。
[16]同注[3]，第249页。
[17]同注[3]，第101页。
[18]同注[3]，第101页。
[19] Gaio. 1,4。
[20] XII Tab. 10,1，周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第1016页。
[21]同注[3]，第225页。
[22]同注[3]，第163页。
[23]同注[3]，第165页。
[24]同注[3]，第165页。
[25]同注[3]，第167页。
[26]同注[3]，第167页。
[27]同注[3]，第219页。
[28]同注[3]。
[29] Gai.4,117a,《法学阶梯》，黄风译，第344页
[30]有关该内容请参阅盖尤斯著：《法学阶梯》,1. 2,40，黄风译，第64页。
[31]同注[3]，第85页。
[32]同注[3]，第5页。