日本公害侵权中的“容忍限度论”述评——兼论对我国民法学研究的启示

(二)“容忍限度论”在批判中的发展
     面对学界的批判，“容忍限度论”者积极地作出了回应。代表性的论文是加藤一郎于1972年发表的《关于环境权的概念》[38]和野村好弘、淡路刚久发表的《民事诉讼和环境权》。[39]这两篇文章对学界的批判作了如下反驳：(1)关于环境权概念，他们都从上面所提到的宪法、民法等实定法以及在诉讼中的具体权利来分析。这些学者认为必须要从两个侧面来对“容忍限度论”作一个区分：一是作为法的保护的实体或者内容的侧面，二是作为法的保护手段的侧面。就前者而言，他们和“环境权论”者一样，没有什么异议。但是，对于后者他们却持不同的看法。他们认为从解释论上看，这个权利在日本宪法中难以找到依据。凭空制造出一个环境权，一是不妥当，二是没必要。[40](2)对于确立环境权为绝对的权利，只要其受到侵害，受害人就可径直提出损害赔偿或者停止侵害的请求，排除利益衡量这一点，加藤一郎认为这是一种天真的想法。因为公害通常是复杂的事态，这样做只会使对应的处置僵化。而且，“环境权论”者在自己的论述中也在很多地方使用利益衡量的方法，也承认其作用。[41](3)对于停止侵害请求权必须要有权利基础的说法，野村好弘和淡路刚久认为这也是没有必要的。因为私法救济存在的根本在于侵害的继续存在，而非存在着某种权利。即使不存在某种权利，只要侵害继续存在，停止侵害请求权也可以行使。另外，“环境权论”者没有区分作为公害救济方法的停止侵害请求和作为环境保全手段的停止侵害请求也是错误的。[42]
     同时，“容忍限度论”者也吸收借鉴了“环境权论”者的观点，在反思的基础上对过去的“容忍限度论”作了一些修正。大体说来，这些修正主要有以下两点：(1)“容忍限度论”者首先承认了“环境权论”者所谓“容忍限度论”导致现实中被害人即使遭受侵害也无法获得救济的批评，认为应该修正过去把“容忍限度论”和权利滥用论放在同一个层面来判断违法性的做法。然后，他们也反击道，从其在判例中所实现的功能来看，容忍限度作为判断“损害是否发生”标准的作用是连“环境权论”者也无法否认的。盖因公害除了对财产的侵害以外，还包括对人的身体健康、精神等非财产的侵害。即便财产损害是客观的，可以不用容忍限度来判断，但对非财产损害却没有清晰、客观的判定标准。此时，用该非财产侵害是否超过了一般人在此情形下的容忍限度来判断，是恰当且也无法回避的。[43](2)他们接受了“环境权论”者认为“容忍限度论”过多考虑加害行为性质的批评，降低了一些考量因素在评判违法性时的作用。比如，对于加害行为中的公共性因素，他们也和“环境权论”者一样，认为加害行为不能因其具有公共性就可免责。因为由行为的公共性所带来的损害不能让受害者一人承当，而是应该由社会公众一起承担。同时，“容忍限度论”者仍然主张在裁判时应考虑行为的公共性因素，目的在于确定如下原则：如果这个加害行为具有反社会性等负面影响，受害者容忍限度的标准就应该降低。[44]
     “容忍限度论”者的上述转变被学界看作是向“环境权论”者的妥协。[45]另外，“容忍限度论”者还进一步强调过失和违法性都通过容忍限度作一元判断，并主张不论有无预见可能性都应认定加害者的责任。[46]这些变化，被日本学界认为是“新容忍限度论”的产生。
(三)小结
     “环境权论”者对“容忍限度论”的批判迫使“容忍限度论”者所作的反思可概括如下：对于“环境权论”者通过赋予受害人以“环境权”而使受害人获得更好保护的做法，他们表示了赞赏。通过吸收“环境权论”中的有益思想，“容忍限度论”者修正了自己的理论，以使其能更好地保护受害人的利益。但是，他们仍然认为，在解释论上，作为一个新权利概念的环境权是完全没有必要的。而且，在根本上他们也仍然坚持“容忍限度论”的核心思想，那就是公害诉讼的结果必须要在对加害行为和受害事实之间的综合比较衡量中得出，利益衡量在整个裁判过程中是必需的。
     从结果上看，尽管“环境权论”者对“容忍限度论”作了猛烈的批判，但这并没有影响“容忍限度论”在整个日本学界和司法实务界中的通说地位。从判例上看，很少有法官在判决书中直接承认环境权概念，而是在判定加害行为是否违法时，大都考虑“容忍限度论”者所主张的加害行为的公共性、先住性、地域性等因素，最终通过综合衡量的方法得出结论。从学说上看，学界普遍认为“环境权论”虽然在尊重个人权利上有值得肯定的一面，但现代群居的人类必须要忍受彼此的干扰和公害的侵害，否则共同关系无法维持，社会生活无法进步。因此，“容忍限度论”者所主张的从加害方和受害方进行综合衡量的理论是值得肯定的，[47]“容忍限度论”仍然是当前日本解决公害侵权问题时的通说。
四、对我国民法学研究的启示
     综上所述，“容忍限度论”是日本学者为解决现代社会中的新问题而提出的一种理论，但该种理论的提出并没有损害《日本民法典》的稳定与权威。其成功的关键在于，日本学者在讨论该问题时，始终坚持并正确运用了民法解释论方法，通过对《日本民法典》第709条的细致解释，使这一新生理论如同该条的应有之义般地被自然提出，实现了法的安定与正义之间的统一。
     事实上，用解释论方法讨论民法问题向来是日本民法学的传统。用日本民法学者铃木贤的话来说，日本“传统的民法学主要是讨论法解释，以解释论为主流”。[48]日本的法学教育十分注重对学生解释法律能力的培养。日本的民法学者不仅喜欢用解释论方法讨论民法问题，而且还热衷于对民法解释论本身进行研究，由此引发的三次法解释学论争，都对日本民法学研究产生了深远影响。[49]解释论方法要求解释者在讨论民法问题时，要站在法官的立场上，在现行法的框架内，通过对现行法律进行逻辑推演，针对现实生活中所发生的法律问题或纠纷推导出最为妥善、最有说服力的结论。[50]这种方法的优点在于，既可以通过具有确定、调整甚至是创造规范功能的法律解释[51]实现成文法的与时俱进，又可因这些操作都被限定在现行法框架内，最大限度地满足法律的安定性要求。另外，由于这种方法坚持司法者的立场，日本学者大都热心于判例研究，从而实现了学术与实务之间的良好互动：一方面学术研究因此而具有实践理性的品格；另一方面，研究成果也易对司法实务产生积极的影响。因此，有学者将日本传统法学对民法解释论的重视，看作是《日本民法典》自实施以来历时一百多年仍未听到要对之全面修改的主要原因。[52]
与早期日本的情况相同，我国学者向来欠缺方法论上的自觉，很少有人在讨论问题时会意识到自己所涉及的内容到底是哪一种性质的讨论。即便如此，或许是因为我国法制尚未完备，近年来一直致力于制定法律，学者们在讨论民法问题时，似乎更喜欢从立法者的立场出发，面向未来研究和思考最理想的制度，并据此或批评现有的法律制度，或进行具体的条文设计，因此而形成了我国民法学一直是立法论占绝对主流的格局。解释论的长期缺位以及立法论的不恰当使用，致使我国法学“通常对法条中使用的用语解释得不够清楚，甚至可以说几乎看不到非常严谨的名词解释。这样，很容易给人造成法律有欠缺或缺陷的感觉，所以经常听到有人评论中国的法律不完备、不完善等等的抱怨”，[53]甚至是一部法律刚刚颁布不久，就会出现大量急不可耐的重新立法的进言。这种抱怨与进言明显与法律必须被尊重，[54]甚至是被信仰的法治要求相违背，往往无益于问题的解决，进而有害于我国法治的养成。此外，法学家们从立法论出发的研究方式也与法官、律师等司法实务家们主要运用解释论方法解决问题的职业要求不符，致使我国民法学的研究对审判实践的影响非常有限。[55]为改变这种局面，我国民法学研究应实现从立法论向解释论的转变。除了明确以立法为目的的问题讨论外，要坚持用解释论的方法，在现有法律框架下讨论司法实践中产生的民法问题。为此，我国民法学者首先要增强法律方法论的意识，在讨论民法问题时分清所讨论的问题是解释论还是立法论；其次要加强对民法解释论知识的学习与研究，掌握用解释论讨论民法问题的正确方法。
     以2009年底颁布的《侵权责任法》为例，在该法颁布之后，学者们在讨论侵权责任问题时应及时从立法论转向解释论。即便在发现该法有欠缺或漏洞的场合，也不应从立法论的立场出发贸然加以指责，而应站在法官的立场，在包括《侵权责任法》在内的所有现行法的框架下，推导出对具体纠纷解决最为妥当、最具说服力的结论。通过对有关法条的细致解释，使其具体规范得以被确认、被调整甚至是如“容忍限度论”般地被提出、发展。而从具体的解释操作层面看，“容忍限度论”作为日本学者解决现代社会中的新问题而发展出的新理论，代表了现代侵权行为法研究的发展方向，对《侵权责任法》的解释适用有如下启示：
     第一，“容忍限度论”者对保险制度的考量启示我们，《侵权责任法》未来的解释需要考量多种损害救济制度的综合视角。侵权责任法以填补受害人的损害为主要功能，[56]但现代社会的损害救济机制并非仅限于此，除此以外，还有大量保险、社会保障制度等其他损害救济机制。一起侵权事件的发生，不仅能够引发侵权之诉，还能带来种种保险制度、社会保障制度的启动。它们交织在一起，共同构成了现代社会损害的综合救济体系。不仅如此，随着保险与社会保障制度的完善，侵权责任法在此体系中的核心地位已发生改变，甚至在某些领域出现了日本法学家棚濑孝雄所谓“不通过侵权责任法而是通过保险、社会保障制度等其他救济系统来有效救济被害者的反侵权责任法”趋向，[57]以至于美国加州大学著名侵权法教授弗莱明感叹：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”；[58]瑞典侵权法教授乔根逊更是直言：“侵权法已经没落。”[59]比如，我国汽车保险制度的普及已使人们很少通过侵权之诉，而主要通过保险理赔来救济日常车辆碰擦所带来的损害。即便是在发生重大车辆损害或者人身损害引致侵权诉讼的场合，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条之规定，也首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，才按照双方的过错程度承担赔偿责任。[60]受害人的生活如果因此陷入困境，还有可能获得相应的社会保障。由此可见，保险、社会保障制度的全面介入，已使侵权责任法的解释无法在其封闭系统内“独善其身”。解释者只有在综合考量与某个侵权事件相关的所有保险、社会保障制度之后，才能对侵权责任作出合理解释，作出最妥当的判决。我国的司法实践也证明，保险、社会保障等其他损害救济机制早已是任何法官都无法回避的、足以影响裁判结果的因素。《侵权责任法》的解释适用应该继续采用这种综合考量多种救济机制的方式，唯此才能得出最为妥当的解释结论。
     第二，“容忍限度论”者对加害人、受害人利益的整体考量启示我们，《侵权责任法》未来的解释需要运用综合衡量多方利益的利益衡量方法。加害人的行为自由与受害人的利益保护，是传统侵权责任法所要解决的基本矛盾。[61]另外，现代社会还出现了受害人与社会公共利益之间的矛盾，就像在一个美国案例中我们所读到的那样：“危险的大机器的使用推动了商业经济更好的发展，因此公共物品的生产要求使用大机器，尽管它偶尔会夺取人的生命或肢体。之所以造成这种后果是因为在大机器的使用所带来的巨大利益面前，其危险就变得微不足道了……”[62]现代社会的侵权案件，往往是诸种利益相互交织、冲突的产物，任何一方都没有否定对方的决定性理由。侵权责任法唯有对它们均衡地进行保护，“避免过分苛严的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行”。[63]近代以来，各国侵权责任法的立法与司法实践，无不以此为目的，运用利益衡量的方法———包括立法的利益衡量与司法的利益衡量，通过对侵权法的功能定位、归责原则、构成要件、抗辩事由等方面的立法设计或解释，努力实现诸种冲突的利益之间的平衡保护。[64]比如，1804年《法国民法典》第1382条对过失责任的确立，就是立法者为了实现对受害人与加害人之间的衡平保护，而对过去结果责任主义或原因责任主义过于偏袒受害人的纠正。[65]而19世纪末，法国最高法院的判例多次将《法国民法典》1384条的规定确认为无过错责任，则是为了平衡现代工业所带来的巨大社会公共利益与由此而造成的受害人严重损害之间的利益，而对该条进行解释的产物。[66]就本文所讨论的“容忍限度论”而言，其所成功的关键就在于它运用利益衡量的方法，在思考受害人损害的同时，兼顾了对加害人的处境以及社会整体利益的综合考量。与之相反，“环境权论”者仅仅顾及了单一的受害人立场，忽视了加害人的行为自由以及社会公共利益，而主张受害人的损害应无条件地获得全面补偿。这就违背了侵权责任法的精神，失败也就在所难免。我们在对《侵权责任法》进行解释时，应吸取“环境权论”的教训，借鉴“容忍限度论”的经验，正确运用利益衡量的方法，在对侵权事件中所包括的加害人、受害人以及社会公共利益进行综合权衡、比较的基础上，得出对它们衡平保护的结论。
     综上，“容忍限度论”的产生过程及其自身所体现的现代侵权责任法的发展趋势启示我们，中国民法学研究的主流，应及时从立法论转向解释论。[67]就具体的侵权责任法研究而言，在《侵权责任法》颁布后，对侵权责任问题的研究要及时从立法论转向解释论；在解释的过程中，应采用有全面考量包括保险、社会保障制度在内的各种损害救济机制的综合视角，要运用能够综合衡量、协调包括受害人、加害人以及社会公共利益在内的各冲突利益的利益衡量方法。
 
 
 
注释:
  [1]大判大正8年3月3日，民录25辑，第356頁。
  [2]最大判昭和56年12月16日，民集35卷10号，第1369頁。
  [3]新潟地判昭和46年9月29日，下民集22卷9、10号别册，第1頁。
  [4]大判大正5年12月22日，民录22辑，第2427頁。
  [5]最判昭36年2月16日，民集15卷2号，第244頁。
  [6]大判大正14年11月28日，民集4卷，第670頁。
  [7]参见[日]末川博『権利侵害論』，日本評論社昭和5年，第78頁。
  [8]参见[日]遠藤浩•川井健『民法基本判例集』，勁草書房2005年，第6-8頁。
  [9][15][16][17][19][20][21][22][23][41]参见[日]加藤一郎『公害法の生成と展開?公害法の研究I?』，岩波書店1968年，第6-8頁，第44-46頁，
  第12-13頁，第20-21頁，第25頁，第26頁，第27-28頁，第29頁，第30-37頁，第124頁。
  [10][30][39][42][43][44]参见[日]野村好弘、淡路剛久「民事訴訟と環境権」、ジュリスト492号(1971年)，第230頁，第241頁，第241頁，第240-241頁，第243頁，第243页。
  [11][46]参见[日]野村好弘「故意、過失および違法性」，加藤一郎『公害法の生成と展開?公害法の研究I?』，岩波書店1968年，第401-406頁，第396頁。
  [12]参见[日]加藤一郎：《民法解释学中的逻辑与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第74-95页。
  [13][49]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第261页，第266页。
  [14]参见[日]加藤一郎『民法における論理と利益衡量』，有斐閣昭和49年，第25頁。
  [18]东京高判昭39年4月27日，下民集15，第957頁。
  [24]东京地判昭39年6月22日，下民集15，第1591頁。
  [25]名古屋地判昭39年11月30日，判时398，第48頁。
  [26]比如，[日]大西芳雄「公害?環境?生存権」立命館法学90号(1970年11月)；[日]小林直樹「人権としての環境権」人間と環境，東京大学公開講座14)，高柳信一「環境権の保護について」法律時報44巻9号(1971年7月号)；[日]四宮和夫「『公害』私法の発展について」商事法務610号(1972年10月5日15号)；[日]沢井裕「司法の救済(二)?戦後の公害裁判の分析」[日]佐藤地竺=西原道雄編「公害対策I」；[日]篠塚昭次「転換点に立つ公害法?論争民法学I，成文堂1970年。
  [27][28][29][31][32][33][34][36][45]参见大阪弁護士会環境権研究会『環境権』，日本評論社1973年，第17-147頁，第85頁，第87-88頁，第77-78頁，第89頁，第100頁，第123頁，第101-102頁，第143頁。
  [35]参见[日]沢井裕『公害の私法的研究』，一粒社1969年，第259頁。
  [37]参见[日]沢井裕「差止請求と利益較量」法律時報43巻8号，第10頁。
  [38]参见[日]加藤一郎「『環境権』の概念をめぐって」『民法学の現代的課題•川島教授還暦記念』，岩波書店1972年，第72-83頁。
  [40]参见[日]加藤一郎『民法における論理と利益衡量』，有斐閣昭和49年，第123頁；[日]野村好弘、淡路剛久「民事訴訟と環境権」ジュリスト492号，第240頁。
  [47]参见[日]吉田邦彦「環境権と所有理論の新展開」，山田卓生『新•現代損害賠償法講座2』，日本評論社1998年，第121-124頁。
  [48][50][52][53][55]参见[日]铃木贤：《中国的立法论与日本的解释论———为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》第2卷，法律出版社2004年版，第539页，第538页，第538页，第538-539页，第539页。
  [51]参见[日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社2004年版，第56—58页。
  [54]参见韩世远：《民法的解释论与立法论》，《人民法院报》2005年5月18日。
  [56]关于侵权责任法的功能，我国学界有单一功能说(补偿功能)、双重功能(补偿功能与预防功能)和多重功能说三种主张。参见张新宝：《侵权责任立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，《中国人民大学学报》2009年第3期。而不论哪种学说，都肯认填补受害人的损害为侵权责任法的首要功能。
  [57]另外，日本法学家棚濑孝雄还指出，现代社会还出现了所谓“脱侵权责任法化”的泛滥。亦即，由于侵权责任法伦理的扩大，所引发的侵权责任法与生活世界伦理的摩擦，使人们越来越拒绝侵权责任法的介入，而固守传统生活伦理的趋向。参见[日]棚瀬孝雄「不法行為責任の道徳的基礎」同編『現代の不法行為法———法の理念と生活世界』，有斐閣1994年，第3-5頁。
  [58][59]转引自梁慧星：《从近代民法到现代民法———二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。
  [60]在司法实践中，道路交通事故的受害人往往将承保机动车第三者责任险的保险公司作为共同被告起诉，要求保险公司在承担保险责任限额内的直接赔付责任，已有很多法院的判决支持了受害人的这一请求。当然，这一做法也遭到了很多学者、律师的批判。
  [61][64]参见张新宝：《侵权责任立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期。
  [62]Chicago，B.&Q.R.Co.v.Krayenbuhl，65 Neb.889，903—904，91 N.W.880，882—883(1902).转引自[美]威廉•M.兰德斯、理查德•A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第95页。
  [63][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2004年版，第1页。
  [65]参见[日]吉村良一『不法行為』，有斐閣昭和2000年，第7-10頁。
  [66]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第34—35页。
  [67]参见高平：《论中国民法学的知识类型———从研究立场与路径入手》，《法商研究》2009年第2期。