论法律规范性的概念与来源

      (四)合作惯习论的缺陷
      值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它是以合作的方式来达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95合作惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则，如果大多数人都靠右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由；假如大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法视为一种政治解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。[8]101-102
      而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就在于它无法说明法律义务的断然性（格林也提出了类似的批评，参见参考文献[12]文）。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由，但没有注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异，因此，他早期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质，在法哲学上也失败了。这种失败的根源，就在于他没有认真对待规范性的概念问题。
      四、承认规则与共享合作行为
      (一)共享合作行为理论
      有趣的是，尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来说明承认规则的存在及其施加义务的问题，但他坚持他由合作惯习发展出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论，只是因为他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为，需要一个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼(MichaelBradman)的共享合作行为(shared cooperative activ-ity，以下简称SCA)理论，在他看来就是一个满意的选择，因此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼的SCA具有三个定义性特征： 1.互相响应(Mutual responsiveness)。在SCA中，每一个参与者都会对他人的意图与行动做出响应，并且他知道其他人也会做出同样的响应；每个人都根据其他人的行动来指引自己的行动，并且知道其他人也会这样做。2.认同共同行为(Com-mitment to the joint activity)。在SCA中，每个参与者对于共同行为都有适当的认同，而且他们之间的互相响应旨在实现这种认同。3.承诺相互支持(Commitment tomutual support)。在SCA中，每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行动中实所承担的角色。……这种相互支持使共同行为最终成功地实现。[18]328
      其中， 1和2表示了共享合作行动的一个弱的形式，布拉特曼称之为“有共享意图的行为”。但是，共享意图(shared intention)不是个人对待合作行动的态度，也不是多个参与者的态度，而是由参与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107共享意图具有三个重要功能。其一，它协调参与者的行为理由，以实现意图共享这一目的。其二，共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方案，并令它们相互协调。其三，共享意图提供了一个框架，在此框架内可以对共享目标进行商讨。每个SCA的参与者都必须持有这种共享意图，它通过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表现出来。借助于共享意图，参与者的聚合行动才会成为有确定意图和目标的合作行为。[19]107但是，合作的成功最终取决于合作者的相互支持。因此，如果缺乏第三个条件，有共享意图的行为就还不能算作共享合作行为。
      (二)法官实践的规范结构
      科尔曼显然认为，布拉特曼的SCA理论，可以用来说明法官实践的规范结构。他以先例实践例示了SCA理论的解释力。在先例实践中，上级法院的意图是他们的判决对下级法院有约束力，下级法院也通过将上级法院的判决当作是有约束力的，来回应上级法院的意图。而他们之所以彼此响应，是因为他们都认同一个共同目标：“使稳定的法律实践成为可能”，而受先例约束是每一个法官支持其它法官的最佳方式。因此，如果司法实践具有一个SCA所包含的规范结构，就可以很容易说明承认规则为何可以施加义务。因为这类共享的规范结构包括了对共同行为的认同和相互承诺，义务就来自这种共同的认同和承诺。[16]97
      不难看出， SCA看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习命题在合作惯习框架下所存在的问题。
      第一， SCA理论框架中的承诺，不是一种类比，而是真正的承诺，而承诺确实可以产生一种真正的义务。
      第二，它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的，但它至少能为SCA提供一个基础框架，该框架为我们如何进行法律合作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中， 该共享意图会逐步的详尽和具体化，汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计划的一部分。因此， SCA并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在观点，而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进行理性商谈的合作行为。
      在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加义务这两个基础性问题的说明之后，科尔曼还对承认规则提出了诸多新颖的解释。比如，他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的SCA中产生和维持的。但SCA并不能直接决定承认规则的内容。承认规则的内容是在SCA框架下持续协商的结果，它的内容显然不一致，且这种不一致是实质性的和重要的，并且只能根据实质性的道德论证来解决，这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。因此，借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。
      (三)黑手党难题
      然而，科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时，似乎没有注意到布拉特曼的理论是对SCA的规范结构的一般哲学说明，而非对于法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类规范性实践，也能适用于满足了SCA具有三个定义性特征的其它实践。比方说，一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它完全能够满足布拉特曼提出的SCA的三个定义性特征：他们的成员相互响应，认同共同行动，承诺相互支持。但我们一般不会说，黑手党成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此，布拉特曼虽然使用了认同和承诺等规范术语，但这些术语显然不具有我们在此讨论的实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。
      但这并非说，布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时，必须充分考虑法律的特殊性质并据此进行具体化，而不能仅仅根据SCA包含了承诺或认同的结构，就直接推论出法律作为一种SCA就能够自动产生和施加义务。法哲学家必须要说明，为何黑手党徒的SCA不是规范性的，而法律这种SCA中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案，显然必须落实到我们对法律实践这一特殊SCA的性质的理解。科尔曼在运用布拉特曼的哲学理论时，虽然也包含了不少对法律的理解，但他的主要兴趣是如何利用SCA理论来夯实社会惯习命题，所以他的焦点集中在如何说明承认规则这个具体问题上，而对于法律的性质缺乏完整而准确的把握，因此他对法律共享意图的理解，显得零碎而不得要领。比如，在对先例实践的理解中，他将共享意图理解为“使稳定的法律实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性，但黑手党成员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与黑手党组织区别开来的说明。
      五、法律的道德目标
      (一)合法性环境(circumstances of legality)（本文所引用的夏皮罗的观点，来自他将要出版的新书“Le-gality”手稿。本书虽未出版，但在英美法理学界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张超博士生给我提供了这一部手稿。）
      要将SCA理论应用到法律领域，必须认真对待两个问题。第一是动机问题，即我们为什么要参与法律这种特殊的SCA？第二个问题与法律的性质有关。共享意图是SCA的核心概念。参与者要参与法律合作，就必须知道法律是什么性质的合作。当然，共享意图并不需要一开始就很具体，但它至少能够抓住法律的根本特征，而且法律的这些根本特征还应该成为参与者的共享理解，并且能够得到他们的认同，成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才能开始和持续。
      对于动机问题，布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们不仅有实现复杂目标的欲望，也有能力基于这类目标做出决定，而且我们还可以通过某种规划(plan)来共同行动，以便实现这些目标。但是，这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作，也存在一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多， SCA只是其中一种方式，而且SCA也包含了许多种具体方式，即便某个社会目标需要SCA来实现，也不一定非要采用法律这种特定的SCA。所以对于法哲学而言，动机问题的关键是要说明社群成员为何要选择法律这类SCA？夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。
      夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论正义问题时，借助于正义的环境这个概念，主要是用来阐明两个问题。第一，正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现，换言之，正义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二，正义的环境也决定了正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语，也是想说明两个问题。一个是社群成员参与法律SCA的动机是什么，也就是说，他试图通过合法性环境这一概念说明社群成员参与法律这种SCA的必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种SCA的基本原则和限度。
      简要地说，夏皮罗认为，当一个社会存在大量的、严重的道德问题，而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的，习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题，或者成本太高时，就存在一个合法性环境，这时就必须借助法律这种权威性的工具，因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险。所以，当合法性环境出现时，社群成员就有动机参与法律这种SCA。从这个角度看，社群成员其实是将法律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论(planning theory of law)。[8]156-159
      (二)道德目标命题
      夏皮罗基于法律的规划理论，对法律的性质以及法哲学的许多重要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有关的一个论题，就是所谓的道德目标命题(moralaim thesis)。[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们参与法律这种SCA，是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机，而这一必要性同时也就确定了法律的目标，即以一种非法律工具无法提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。
      道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标，比如保护人权和私有财产、促进民主这类目标，虽然被某些法律体系所追求，但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承认法律具有某些普遍目标，如协调社会行动或指引人的行为，但这类目标显然过于空洞。
      相比之下，道德目标命题既是普遍性的，也不是空洞的。首先，该命题并不主张法律追求任何实质性的目标，比如保护人权或私有财产。法律的道德目标命题只是一般性地主张，法律作为一种权威性工具，可以用来解决合法性环境下的道德问题，但在促进何种实质性的道德目标问题上保持中立和开放。其次，法律的道德目标命题并不空乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容，但它有自己的原则和限度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德缺陷，准确地说，法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解决的道德瑕疵问题。但是，法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有效手段。相反，道德目标命题承认，惯习、道德和说服等其它手段，在一定的环境下，都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之，如果惯习、道德和说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵，法律就不应该进入。在这个意义上，法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容，但依然可以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197
      (三)法律的规范性
      夏皮罗认为，道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198首先，它可以说明法律对现代世界为何非常重要，而对于狩猎社会(hunter gatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单，现代社会存在大量的道德问题，而这些问题无法通过其它方式得到有效解决，必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次，它可以说明为何可以对法律进行道德批判。如果法律根本与道德无关，对法律诚然可以进行道德批判，因为道德是普遍性的，可以适用于所有人，包括参与法律实践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命题要求法律服从道德，却不是基于外在的道德理由，用夏皮罗自己的话来说，“法律，而非正当道德，要求法律服从道德”。[8]198第三，它指出了识别法律的一项重要特征，因而可以将法律与黑手党等SCA区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要素。如果法律不具有道德目标，就无法与黑手党或强盗组织区分开来。而这一点对于理解法律的规范性特别重要。
      如前所述， SCA虽然包含了承诺和认同，但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项SCA中的承诺和认同是否是规范性的，取决于此项SCA自身的性质。法律的道德目标命题，允许我们将法律看作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事业，这种事业本质上是一种道德事业，因而必然是规范性的，因此，参与者对一项道德事业的承诺和认同，才可能是义务性的。当然，说法律是一项道德事业，当然不是说事实有效的法律必然是道德的，或必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德，取决于具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的，有些法律规划还可能产生新的道德问题；有些法律体系可能会在道德的名义下追求不道德的目标。因此，尽管法律从本质上来说是一项道德事业，但事实上的法律却可能是不道德的。但是，这种不道德性只是一个程度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在，因为它严重违背法律的本质，会受到严厉的批判。事实有效的法律的存在，必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法律解决道德问题的能力越强，它就越有能力主张道德权威。事实有效的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。
      (四)规划论视野下的承认规则
      法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划，给我们理解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分，并将它们置于法律的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角，科尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。
      首先，由于法律是权威性的工具，而根据权威的性质，用以识别权威指令的标准必然是独立于对其内容的评价的。因为如果对法律的识别必须诉诸于内容的评价，权威与说服或建议之间的区别就不存在了。[21]68-71由此我们可以得出两个重要推论。第一，作为共享合作事业的法律，必然会设定一个用以识别法律的标准，作为其法律规划的一部分。换言之，承认规则其实不是在法官的聚合实践中偶然产生的，而是法律规划的一部分。这可以合理地说明，为什么道德实践或其它非权威性的社会实践中不存在这类承认规则，但在法律实践中必然会存在承认规则。第二，在承认规则中不应该安置道德标准，因为如果识别和遵守法律必须诉诸道德论证，就会重新将道德争议带入法律，反倒使法律无法实现其功能。在这个意义上，法律必然会以独立于内容的方式要求我们服从。当然，在具体的法律实践中，法官对哪些社会事实可以决定法律的内容会存在相当分歧的看法，但这不是关于承认规则的争议，相反，这种争议其实是在承认规则的指引下进行的，所以承认规则才能够成为科尔曼所说的商谈框架。承认规则的性质也确定了法官关于承认规则的商谈的目标，即法官的争议应该是要确定哪些社会事实决定了法律的合法性，而非根据道德标准来确认法律的合法性。所以，整体论对于排他性法律实证主义提供了有力的支持。[22]16
      其次，整体论可以对司法义务提供合理说明。哈特错误地以为，承认规则给法官施加了一项司法义务，即法官应该适用经过承认规则检验的具体法律。但是，一名中国法官可以接受“英国女王议会颁布的法律是法律”是英国的承认规则，但接受英国的承认规则不会给中国的法官施加适用它的义务。法官是否有义务适用某个法律体系中经由承认规则检验的法律，关键在于法官是否是该法律实践这一SCA的参与者。
      换言之，说合法性标准应该是某些社会事实，并不等于说，法律的规范性是来源于这些社会事实。承认规则只具有认识论上的价值，它指示出某些重要的社会事实，以便法官或其它社群成员无须诉诸评价就可以识别什么是法律。但司法义务并非由承认规则施加给法官的，而是法官在法律体系的特殊角色所决定的。法官是整体法律实践的重要组成部分。法律整体规划指派给法官的一项重要职责，就是将承认规则作为识别法律的最高判准并适用通过它检验的规则，法官不但认同法律这一共享合作事业，并且承诺履行自己的角色义务以及支持其它机构和公民履行其使命。由于法律事业本质上是一种道德事业，这种认同和承诺就可以产生一种真正的道德义务，所以法官自然会负有适用经过承认规则检验的法律的义务，因此，司法义务是法官的角色义务，承认规则显然不可能施加此种角色义务，相反，正是借助于参与、认同与承诺，承认规则识别出来的法律，才能转变为具有规范约束力的权威性理由。
      余论
      以哈特为代表并由科尔曼辩护的法律人视角的规范性理论，将法律的规范性问题转化为法律的效力来源，又进一步转化为对承认规则的说明，并将法律的规范性建立在司法惯习之上，显然在本质上误解了法律的规范性问题。效力问题包括了两个不同性质的问题，一个是法律的成员资格问题，这是一个认识问题，可以经由承认规则来解决。另一个则是规范约束力问题。由于一个获得法律资格的法律通常是有规范约束力的，所以这两个问题通常被混淆在一起了。但它们属于两个不同性质的问题。法律的规范性强调的是法律所主张的道德约束力，它归根结底是道德哲学的一部分。这个问题植根于人类社会的基本处境和实践理性之中，(23]11-18只能置于更广阔的社会理论中才能得到合理说明。在这个意义上，法哲学属于社会哲学的一部分（科尔曼虽然意识到社会惯习命题需要一个社会理论来辩护，但他所关注的依然是承认规则和法官实践的问题。See Jules Cole-man， The Practice ofPrinciple： InDefence ofa PragmatistApproach to le-gal theory， p. 95·）。
      最后需要稍加说明的是，法律实践是极其复杂的，一个致力于说明法律性质的理论，只能对法律实践中重要且有趣的方面做出说明，特别是要呈现法律实践的规范结构。但这种说明是模态上(mo-dal)的，也就是说，从法律的立场看，法律应该如何运作。(8]168-171这意味着我们关于法律性质的说明，只是一种理论工作。我们把法律看作是在合法性环境下解决道德瑕疵的权威性工具，并主张法律的规范性就来自于法律解决道德瑕疵的能力，只是在理论上回答了法律规范性的来源。但这并非说，事实有效的法律必然会满足了这些模态上的要求（这个说明同样适用于哈特与科尔曼。他们都认为承认规则是施加义务的规则，一个规则如果接受了承认规则的检验，法官就有义务适用它。但在真实法律实践中，这显然不是一个真命题。法官可以基于各种理由拒绝适用有效法律。但是，事实中的反例同样不足以否定其命题。）。没有任何一种实践会与理论完全一致，一个成功的法律理论也不依赖于它与实践的完全一致。实践中的反例不能否定模态上为真的命题，相反，对反例的识别和批判却必然依赖模态上为真的命题；反过来说，只有一个法律命题是模态上为真的，它才有资格成为批评的标准。法律理论的目标，只是试图提供模态上为真的命题，来解释法律实践为何会具有规范性。如果这种理论能够最佳地说明法律实践，它就获得了成功。同时，它也为我们批判法律提供了标准，指明了良好的法律实践的方向。一旦这些理解能成为我们的共享意图，它就能够改进我们的法律实践。
 
 
 
注释:
  [1]H. L. A. Hart， the Concept of Law 2nd. Clarendon Press， 1994.
  [2]H. L. A. Hart，“Commands and Authoritative Reason”， in his Essays on Bentham： Studies in Jurisprudence and Political Theory. Clarendon Press， 1982.
  [3][美]A•西蒙斯.道德原则与政治义务[M].郭为桂，李艳丽，译.南京：江苏人民出版社， 2009.
  [4]Joseph Raz， Reasoning with Rules. 54CurrentLegalProblems， 2001.
  [5]Scott J. Shapiro，“The Difference That Rules Make”， in Analyzing Law： New Assays in Legal Theory•Brian Bix ed.，Clarendon Press，1998.
  [6]H. L. A. Hart，“Positivism and the Separation of Law and Morals，”in his Essays In Jurisprudence and Philosophy. Clarendon Press， 1983.
  [7]Joseph Raz， The Authority of Law. Clarendon Press， 1983.
  [8]Scott J. Shapiro， Legality[forthcoming).
  [9][英]约翰•奥斯丁.法理学的范围[M].刘星，译.北京：中国法制出版社， 2001.
  [10][奥]汉斯•凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社， 1996年.
  [11]Hans Kelsen， Pure Theory of law， Translated byMarxKnight2nd.. Berkeley： University of California Press， 1967.
  [12]Leslie Green，“Positivism and Conventionalism”. 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence， 1999.
  [13]Ronald Dworkin， Hart and the Concept of Law. 119Harvard Law Review Forum， 006.
  [14]Joseph Raz， Practical Reason and Norms. Princeton： Princet on University Press， 1990.
  [15]Ronald Dworkin，“Models of Rules II”， in his Taking Rights Seriously. Harvard University Press， 1978.
  [16]Jules Coleman， The Practice of Principle： In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory•Oxford University Press，2001•
  [17]David K. Lewis， Convention： A  Philosophical Study. Harvard University Press.