英美法中医疗过失与因果关系之认定规则（下）
（三）程序法层面：因果关系之推断
在英联邦国家，与对“举证负担转移”的普通否定形成对比，司法较为推崇“因果关系推断（inference）”这一较为缓和的、减轻原告举证不能的、“弥补证据鸿沟”的方法。该方法主张，在缺乏积极的科学证据的情况下，如果没有相反证据，法律可以做出因果关系的推断。该方法实际上是调合因原被告信息不对称所产生的原告举证不利和避免医疗诉讼泛滥对医疗业所产生的不利影响这二个因素考虑的结果。
对该方法的青睐可见诸于加拿大的Snell v Farrell案[104]。在该案中，原告在手术之后失去了视力。被告医生在注意到原告眼部出血后仍继续手术，从而存在过失，在这一点上并无争议。但是，来自医学专家的证据只是表明手术是视力丧失的一种可能原因，但不能肯定地讲手术是视力丧失的原因。因此，本案的初审法院曾判定，在此情况下，举证负担应转移给被告，让其推翻因果关系。但是，加拿大最高法院却认为，法律没有必要走得那么远。在加拿大最高法院看来，即使不采取较为极端的“举证负担转移”这一方法，传统的因果关系证明原则若得到弹性适用的话，法律仍能解决患者在医疗诉讼中的举证困境问题。这一对传统因果关系原则的弹性适用便是“因果关系的推断”。
加拿大最高法院在Snell v Farrell案中所表明的在因果关系证明上的立场可归纳为[105]：（1）在医疗侵权诉讼案件中，患者往往面临着证明因果关系的困难境地，医生通常比患者处于更佳的位置知晓伤害的原因，本法院需要回答的一个问题是，在上述情况下，传统的因果关系证明方法是否过于沉重、是否仍具有吸引力。（2）对传统因果关系证明方法的不满在很大程度上源自于法院在某些案件中对它过于僵化的适用。因果关系不需要科学上的精确来决定，它主要是一个实际的事实问题，它最好由一般观念来回答，而不是抽象的形而上学的理论。举证负担的分配并不是一成不变的。证明负担和证明标准均是富有弹性的概念。（3）传统的因果关系证明原则，若得以恰当地适用，是足以解决患者举证不能问题的。与举证负担转移相比，因果关系推断应得到优先考虑。举证负担转移的方法会产生这样一个不应有的效果：即使损害后果与被告行为之间没有实质性的关联，法律也会让被告去承担赔偿责任。在医疗诉讼中，即使患者会面临举证上的不利境地，但是医疗诉讼和防御性医疗的可能增加和潜在威胁使人们有理由怀疑是否有必要对传统的因果关系举证负担规则进行极端化的、过于自由化的变革。（4）在许多医疗诉讼案件中，事实通常处于被告的知识之内，在此情况下，原告所提供的不多的肯定性证据，在不存在相反证据的情况下，可以促使法官做出因果关系的推断。原告所提供的证据将会导致做出不利于被告的推断，在缺乏相反证据的情况下，被告被置于此种负面推断的风险之下。是否做出推断是一个证据权衡的问题。（5）法律的或最终的举证负担仍系在原告身上，只不过是，在被告不能提出相反证据的情况下，因果关系的推断可以做出，尽管尚没有积极的或科学的因果关系的证明。（６）应注意区分事实判定者（如法院、陪审团）和专家证言的功能：即使专家证言不能确切地证明某一过失行为是某一损害后果的原因，即使医学专家在因果关系上不能达成一致，陪审团也有权做出因果关系的推断。在认定因果关系是否成立上，陪审团将考虑所有的情形，包括但不仅限于医学专家证言。因此，即使是在以下情况下，由于信息处于被告的知识范围之内，如果没有相反证据，原告方所提出的非常少的肯定性证据即可启动法院做出对被告不利的因果关系推断：（１）缺乏积极的或科学的因果关系的证明；（２）医学专家不能提供确切的结论；（３）医学专家就因果关系不能达成一致。
最后，加拿大最高法院认为，初审法官有权根据本案的案情在因果关系问题上做出伤害是由眼球后出血造成的这一推断，被告没有提出反驳此推断的证据。因此，尽管加拿大最高法院与下级法院启用的方法不同，但最终却做出了同样的对患者有利的判决。加拿大的Snell案促进法院在必要的时候去推断因果关系，而不必去寻找证据“科学上的精确”。
新西兰司法也比较钟情于加拿大司法所倡导的“因果关系推断”方法。在新西兰新近的医疗损害赔偿案件—Accident Compensation Corp v Ambros案[106]中，新西兰上诉法院所面临的一个主要任务是回答下级法院所拟定的一个测试因果关系成立的标准是否可以接受。新西兰上诉法院对这一严重偏离传统标准的处方给予了否定性评价。
新西兰上诉法院意识到了在医疗侵权案件中在因果关系证明上所存在的困难。这种困难主要来自于医学知识的局限性和不确定性。为了应对患者举证困境和医学不确定问题，法院表明了以下立场：
1、区分了“法律上的负担”、“证据上的负担”和“策略上的负担”
在法院看来，“举证负担(burden of proof)”可以细分为几层意思。[107] 一是，“法律上的负担(legal burden)”，又称为“最终(ultimate)负担”，它关注的是一方若想赢得诉讼他最终需证明什么。二是，“证据上的负担(evidential burden)”，又称为“次级(secondary)负担”，它主要是指一方就某一事项提供证据的负担，否则将面临法官就该事项做于有利于他方之认定的风险。三是，“策略或战术上的负担(tactical burden)”，又称为“暂时(provisional)负担”，它主要是指在庭审过程中的某一特定的节点就某一具体的事项一方所应承担的举证负担。这一负担在庭审过程中是可以动态地移转的。法院做出上述细致区分的目的在于力求指出三种举证负担进行转移的空间或可接受程度是不同的。[108]
首先，法院不允许“法律上的负担”可由原告方转移或倒置给被告方。它坚守举证负担仍落在原告之上。
其次，法院容忍“证据上的负担”可以发生转移的可能。此种举证负担的转移可以采用推断（inference）的方式，即在某种场合，如一些事实主要落入被告的知识范围之内，原告方所提出的非常少的正面证据即可启动因果关系的推断，被告方须提供反面证据去推翻此种推断。在法院看来，“法律上的负担”落在原告之上并不排除在某些情形下“证据上的负担”通过推断的方式由原告转移至被告。
再次，法院对“策略或战术上的负担”的可转移性持一种更加开放的态度。相较于“证据上的负担”之移转，新西兰上诉法院更加倾向于加拿大最高法院关于“策略或战术上的负担”移转给被告的说法，即原告方提供的不多的关于因果关系的证据可以启动可推翻的因果关系之推断，法官有权权衡原被方的所有证据做出认定。
2、肯定了法官进行“推断”的资格和能力
新西兰上诉法院再次指出了法律上因果关系与科学上（医学上）因果关系之不同。此种不同可能使得法院对因果关系的评估不同于医学专家意见，此种不同可以使得法官可以在存在不确定性的情况下做出推断(inference)，甚至是强有力的推断(robust reference)。新西兰上诉法院还认同了以下关于“推断”的规则：（1）法官须权衡何种证据？法官在评估因果关系是否成立时，可以考虑事件的正常经过过程，法官须综合考虑一般的（非医学）的证据、医学的证据和统计学证据，不应局限于专家证言证据。（2）何种情况下法官可以做出因果关系的推断？即使医学证言证明的因果关系存在的可能性(possible connection)还没有达到法律所要求的可能性之程度(probable connection)，法官也可以做出存在因果关系的认定。（3）何种情况下法官不能做出因果关系的推断？只有在医学证言证明不存在任何可能关联的情况下，法官才不能做出因果关系的推断。法官的推断须有一定的证据基础。[109]
三、永恒的主题：法官与医学专家角色之定位
本文考察了英美法系国家在医疗过失和因果关系的认定上所建立的一些规则。从规则上来看，大体上可以体会到传统的“诊断治疗”领域和新兴的“信息告知”领域的区分。这表现在知情同意案件不仅在医疗过失认定上启用了不同于医生标准（“合理医生”标准、Bolam标准、“两种流派”原则）的患者标准，而且在因果关系的判定上也享受到了缓和。从我国侵权责任法条款上来看，“诊断治疗”领域和“信息告知”领域在医疗过失和因果关系认定标准上的区分并不是很清晰。
在医疗过失的认定上，我国侵权责任法将医疗过错界定为“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，此种说法符合注意义务违反说和过失的客观化认定标准。在诊疗领域，医疗过失的认定应坚持“同行业”标准，以与被告医生处于同一专业领域和位置的一位合理医生的所作所为作为判定的基准。因此，在医疗过失的认定上，医学界的参与和声音是不可或缺的，尽管医疗过失的最终判定者应属司法者。
在医疗过失的判定方面，有一块领域，司法者对医学界的尊重几乎达到了绝对的程度。这体现在美国法中的“两种流派”原则和英联邦法中的Bolam标准。“合理医生”标准是一个具有普适性的基本测试标准。“两种流派”原则或Bolam测试标准提供的是一个独特的场景，展示的是一群相对特殊的规则。
美国法中“两种流派”原则和英联邦国家法律中的Bolam测试标准及其修正形式，尽管存在表述上的一些差异，均在医疗过失认定上设置了一个共同的、特殊的规则：在对同一种病情的诊断与治疗这一问题上存在真诚的行业意见分歧时，即存在两种或两种以上“流派”时，如果这些“流派”具有令人尊敬的和相当数量的同仁的支持，被告医生基于其最佳专业判断对某一种“流派”的选择本身并不具有过失，即使存在不同“流派”和行业观点，即使后来发现被告医生当时的判断和选择是错误的。该规则给予医疗专业人士的真诚专业判断、疗法（治疗方案）选择以及其个人偏好以极大的尊重。在需要专业判断的诊断与治疗领域（不同于信息告知/知情同意领域），它具有极强的适用价值。
首先，该类规则的适用有一个前提。它对应的是对于同一个医学问题医疗界很可能存在真诚的观点或做法分歧这样一个现实。
其次，该类规则涉及医疗从业者/医学专家与医疗行业外人士（陪审团或法官）的角色定位。该类规则基本传达出这样一条信息：对于涉及医学专业判断的技术问题，缺乏医学专业知识的行外人士（包括法官）并不是评判医学观点分歧的最佳人选，司法者尊重医学专业判断之自由从而置医学专业观点之分歧于身外是必要的。没有了司法者的不当干预，医疗从业者可以充分享受专业判断和疗法选择上的自由。
再次，该类规则也内含了法律/司法者对专业判断和疗法选择自由的必要监控和制约。尽管法律在疗法选择上赋予医疗从业者较大的自由裁量和选择空间，但是，要获得此类规则特殊保护所带来的益处，医疗人员的选择范围也是有限度的。从上面可以看到，该类规则对受益于此类特殊保护的行业观点或“流派”所进行的数量上或 /和质量上的限定不绝于耳。这就要求受惠于此类特殊规则的行业观点或“流派”具有一定的成熟度、认可度和一定数量的追随者。
在因果关系的认定上，本文关注的主要是英联邦国家司法。它总体上贯彻了法律与科学有别、司法者与医学专家有别的观念。
首先，在侵权诉讼中因果关系的证明上，英联邦国家的司法区分了法律上的因果关系和科学上的因果关系，明确了法律上的因果关系之目的在于分配法律责任，而非追求科学上的严格和确定。与此同时，通过注入“一般观念”、“价值判断”和“政策考虑”等弹性因素，英联邦司法进一步增加了法院对因果关系判定的可掌控性和灵活度，进一步减弱了法院对医疗专家意见的依赖。
其次，英联邦国家法律因果关系证明的经典规则是：适用“若无则不”法则且举证负担落在原告之上。但是，基于医学的不确定性，在医疗诉讼中因果关系的证明存在公认的困境。为了应对这一困境，在技术层面，各种减缓传统因果关系证明规则给原告方所带来的压力的规则应运而生：（１）“实质诱发”成立因果关系之规则；（２）“风险之实质性增加”成立因果关系之规则；（３）“机会丧失”视为损害之规则；（4）在知情同意案件中，告知义务之性质和目的决定因果关系之规则；（5）因果关系推断。“实质诱发”成立因果关系之规则已得到较为一致的认可，它可以认为是“若无则不”法则的变种和延伸。“风险之实质性增加”和“机会丧失”这二种方法产生于特殊的案件当中，司法对能否扩展适用于医疗侵权案件基本持一种否定态度。“风险之实质性增加”视为对损害的实质性诱发从而成立因果关系这一方法是在工业侵权案件中形成的，它的适用有一些条件限制，它是否可以畅通无阻地适用于医疗侵权案件还是未知数。对于此种方法，英联邦司法基本持一种保留态度。同样，在经济类案件得以适用的“机会丧失”视为损害之方法在医疗侵权（人身伤害）案件中也前途未卜。
再次，程序法层面，在英联邦司法中，较为流行的一种应对原告举证困境的方法是法院适时地做出“因果关系的推断”。相较于举证负担转移这一较为生硬的方法，此种方法具有弹性强、富含自由裁量的特点。[110] 它不仅可以减缓原告的举证压力，从而完成医疗侵权诉讼中“弥补证据鸿沟”的使命，而且维护了因果关系举证负担仍在原告身上这一传统定位，从而有可能避免生发防御性医疗、助长医疗诉讼泛滥和医疗保险危机的风险。
“因果关系推断”（从而导致“证据上的负担”或者“策略/战术上的负担”而非“法律上的负担”在某个节点发生指向被告的转移）这一方法的最大特点，或者说最大优势，是它启用了通行的法庭事实认定过程，而不是刻意去建立一个新的规则。在这个过程中，法院而非医疗专家是主角，法院所要审视的证据不限于医学专家证据。在因果关系认定上，法院保留了自由裁量，而没有完全让位于医疗专家意见。法院可以综合各种因素和考量，包括医患间信息上的不对称和医学的不确定，来决定是否做出因果关系推断。在许多医疗诉讼案件中，事实通常处于被告的知识之内，在此情况下，原告所提供的不多的肯定性证据，在不存在相反证据的情况下，可以促使法官做出因果关系的推断。此种因果关系的推断暂时性地将“策略上的举证负担”推给了被告，但是“法律上的举证负担”仍在原告之上，即最终事实仍无法辩明时原告仍承担不利认定之风险。
总之，在医疗诉讼案件中，医疗过失和因果关系的认定是给法律和法官的一份作业。一方面，如果没有医学界和医疗专家的积极参与，法官是不可能有效地、完美地完成此份作业的。法官应注意聆听和甄别来自医学界的声音。法官应认可医学具有复杂和不确定的一面。对于有同行支持的、真诚的医学专业判断，法官应给予其应有的尊重，法官不能以医疗结果、事后眼光和不同观点之存在而妄下结论。另一方面，由于医疗过失和因果关系的认定是一份法律作业，而非医学作业，法官应承担起最终裁判者这一旁无责贷的责任。它对法官的能力和可信度提出了要求，也构成了挑战。为了协助法官更好地完成这份作业，在认可并给予法官一定程度的自由裁量的同时，给予法官更多的具有可操作性的具体规则的指引是必不可少的。
注释:
[63] 如Natanson v. Kline, 350 P.2d 1093 (Kan. 1960).
[64] Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (1972).
[65] Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 787(1972) (quoting Waltz & Scheuneman “Informed Consent to Therapy” 64 N.W.U.L.Rev. 628, 640).
[66] Rogers v Whitaker (1992) 175 C.L.R. 479, 490 (HCA)
[67] Civil Liability Act 2003 (Qld), s 21(1); Civil Liability Act 2002 (Tas), s 21.
[68] Civil Liability Act 2003 (Qld), s 21(1).
[69] Largey v. Rothman, 540 A.2d 504 (N.J. 1988); Carr v. Strode, 904 P. 2d 489, 499 (Hawai’i 1995).
[70] Ketchup v. Howard, 543 S.E.2d 371 (Ga. App. 2000); Korman v. Mallin, 858 P.2d 1145 (Alaska 1993).
[71] Reibl v. Hughes [1980] 2 SCR 880, (1980) 114 D.L.R . (3d) 1 (S.C .C.).
[72] Rogers v Whitaker (1992) 175 C.L.R. 479 (HCA).
[73] Health and Disability Commissioner (Code of Health and Disability Services Consumers’ Rights) Regulation 1996, Schedule, Right 6 (2).
[74] Byrne v. Boadle, 2 H. & C. 722, 159 Eng. Rep. 299 (Exch. 1863).
[75] Scott v London and St Katherine’s Dock Co (1865) 3 H&C 596.
[76] Scott v London and St Katherine’s Dock Co (1865) 3 H&C 596, 667.
[77] 关于美国法中的“事实自证”原则，参阅 赵西巨：《医事法研究》，北京：法律出版社，2008年版，第386-398页。
[78] Ng Chun Pui v Lee Chuen Tat [1988] RTR 298.
[79] Lloyde v West Midlands Gas Board [1971] 1 WLR 749 at 755 (CA); Ratcliffe v Plymouth & Torbay HA [1998] Lloyd’s Rep Med 162 at 172-173.
[80] Fontaine v Loewen Estate [1998] 1 SCR 424 (SCC).
[81] Schellenberg v Tunnel Holdings Pty Ltd (2000) 170 ALR 594 (HCA).
[82] Avis Rent a Car Ltd v Mainzeal Group Ltd [1995] 3 NZLR 357.
[83] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 242, per McHugh J.
[84] Snell v Farrell (1990) 72 D.L.R. (4th) 289, 301-302.
[85] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 242-243, per McHugh J.; 281 per Hayne J..
[86] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 243, per McHugh J.; 255 per Gummow J.; 269 per Kirby J.; 282 per Hayne J..
[87] Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 243, per McHugh J..
[88] March v E & MH Stramre (1991) 171 CLR 506, 512, per Mason CJ; Chappell v Hart (1998) 195 CLR 232, 255 per Gummow J.; 270 per Kirby J.; 282 per Hayne J..
[89] 比如，Civil Liability Act 2002 (NSW) s 5D; Wrongs Act 1958 (Vic), s 51(4).
[90] Bonnington Castings Ltd v Wardlaw [1956] AC 613. 也可参见 美国 Anderson v Minneapolis Railway 146 Minn 430 (1920).
[91] McGhee v National Coal Board [1973] 1 WLR 1.
[92] Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd [2002] 3 WLR 89.
[93] Naxakis v Western General Hospital (1999) 197 CLR 269, per Gaudron, at [31].
[94] Accident Compensation Corp v Ambros [2007] NZCA 304.
[95] Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] AC 750.
[96] 也可参见 Lawson v Laferriere [1991] 1 SCR 541 (Canadian Supreme Court); Naxakis v Western General Hospital (1999) 73 ALJR 782 per Gaudron J (Australian High Court).
[97] Gregg v Scott [2005] UKHL 2.
[98] Lawson v Laferrière (1991) 78 DLR (4th) 609 (Supreme Court of Canada).
[99] Rufo v. Hosking, 2004 NSWCA 391.
[100] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 353 (CA).
[101] Chappell v Hart (1998) 72 ALJR 1344 (HC of A).
[102] Chester v Afshar [2004] 4 All ER 587, [2004] UKHL 41.
[103] Lord Steyn, Hope and Walker.
[104] Snell v Farrell (1990) 72 DLR (4th) 289 (Supreme Court of Canada).
[105] Snell v Farrell (1990) 72 DLR (4th) 289, per Sopinka J.
[106] Accident Compensation Corp v Ambros [2007] NZCA 304.
[107] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 355 (CA).
[108] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 356-357 (CA).
[109] Accident Compensation Corp v Ambros [2008] 1 NZLR 340, 358-359 (CA).
[110] Joanna Manning “Factual Causation in Medical Negligence” (2007) 15 JLM 337, 343.