文字作品之冒名侵权探究
冒名是一种侵权行为，必然要以一定的外在形式表现出来。与一般著作权侵权行为相比较，冒名侵权行为具有典型的隐蔽性。一般来讲，隐性的外在冒名行为可从以下几个方面进行判断：（1）侵权行为人在自己的作品上署上了自己的、但与知名作家完全相同的姓名或名称，且该作品为公开出版并已大量发行。（2）该侵权行为人之作品的选材、故事情节、叙事方式、作品风格甚至作品的装帧设计与知名作家已公开发表、出版的作品极为相似。（3）侵权行为人对此一特定署名因其与知名作家完全相同的真实性、可识别性和显著性未尽必要的说明和告知义务。（4）在书的内容介绍方面，侵权行为人往往有很多根本与作品无关、严重误导读者的陈述与说明，它们均与知名作家的姓名或名称以及其作品风格有一定的关联性，其目的在于进一步排除读者的盗版怀疑心理，促使读者在没有阅读冒名作品之前，会误认为是知名作家的作品或新作，从而毫不犹豫地购买该作品。
（四)有冒名的故意
冒名故意是冒名侵权的主观因素。如前所述，冒名侵权的实质是以不知名的某特定主体的姓名或署名（与知名作家的姓名或署名完全相同)冒称知名作家的姓名或署名发表、出版、复制、销售作品的权利滥用行为。冒名侵权行为人之冒名故意，集中地表现在其姓名或名称变更行为和姓名或名称使用许可等行为的不合法的目的性这一点上，因为冒名侵权行为人通过法定程序变更姓名或名称和取得他人姓名或名称的使用权，其目的不在于正当地、合法地行使姓名或名称使用权，而在于看到了该姓名或名称与知名作家的姓名或署名具有同一性，将之署在侵权行为人自己的作品上，以期产生同知名作家发表、出版、复制、销售作品一样的社会效果和市场影响力。冒名侵权行为人所追求的就是这种与知名作家发表、出版、复制、销售作品一样的社会效果和市场影响力。
如何认定故意，大陆法系的学者们向来存在意思主义与观念主义之争。依意思主义，行为人不但要知道行为的后果，而且还要证明其对后果的发生持有追求或放任之心理，才能认定主观上有故意。观念主义则认为，行为人对结果所持之心理状态应从其认识因素与其行为本身来判断，因此，故意之证明以行为人对行为结果之预见为已足。由于署名权的原权利来自于民事主体的姓名权或名称权，且由于我国姓名的特点与汉字的外在特征，使我国客观上存在大量的同名同姓现象。因此，在一般情况下，与知名作家姓名或署名完全相同的自然人，以自己的名义发表、出版、复制、销售作品，而不具有追求与知名作家发表、出版、复制、销售作品一样的社会效果和市场影响力的非法目的，则不应认定为有过错。故从理论上而言，意思主义当然更符合故意的定义，因为它既强调了行为人心理状态中的认识因素，也强调了意志因素。但从证据的角度而言，有时很难探求行为人行为时的真实意志，此时则需要从当事人的认识因素与行为中推知其意志因素。冒名侵权的故意，冒名者不仅具有认识冒名侵权的行为能力且已认识到冒用知名作家的署名是对知名作家署名权的侵犯，同时冒名者对这种侵犯后果是持一种积极的追求态度。可以这样认为，冒名侵权的主观过错必须为故意，过失不构成冒名侵权。
三、文字作品冒名侵权的法律救济与立法对策
（一)冒名侵权诸种立法规制倾向的缺陷分析
1、有观点认为，冒名侵权侵犯了著作权，应由著作权法调整。在冒名作品非被冒名者作品情况下，认为侵犯的是著作的整体，模仿假冒把侵害的矛头指向了被冒名者作品的整体，包括作者已有作品和将来作品，或者说侵犯了作者精神权利。其实“精神权利”亦称“著作人格权”，它和民法上的“人格权”在性质上是一致的，属于民法上的人格权。法国科隆贝认为，精神权利实际上是人身权的一部分。诚然，保护人身权的、精神性权利的法律不仅是版权法，民法也保护，刑法也保护，反不正当竞争法、商标法、质量法、名称立法等种种法律都可保护。况且冒名侵权精神权利被侵犯时，完全可以对财产权造成侵犯，就更可以由经济法调整了。
2、有观点认为，假借他人姓名、名称发表自己的作品或非侵权人作品侵犯了民法上的姓名权，此时的冒名侵权与版权无关，应受民法规制而不受版权法管制，那种精神权利的说法只是基于其证明需要的抽象假说，不存在脱离作品而存在的所谓的精神权利。对这一观点，笔者认为，除可用第一种观点来否定外，还可以从另一角度来反对即除版权外，与版权有关的侵权行为完全可由版权法设“反不正当竞争”条款来规制这种冒名行为。
3、另有观点认为，应由商标法、反不正当竞争法、名称立法等与市场、商品、商业有关的经济立法来调整，即由其中某种或某几种来调整。笔者认为，上述法律的适用是有限的，应仅限于商标、商品、市场各相关领域内的相关的冒名问题，且它们的重点在于保护财产权有关的经济利益和经济秩序，缺乏对精神权利、人身权利的充分关怀，不能很好保护它们，不够全面。
（二)现行著作权侵权救济制度设立的局限性
著作权侵权中的署名侵权行为，在目前的著作权侵权救济法律框架下，能适用的主要是我国《著作权法》第46条第3项和第47条第8项规定，“制作、出售假冒他人署名的作品的”行为为侵权行为。但由于该规定的“假冒他人署名”所针对的是盗用、假借或擅自以他人署名发表、制作、出售作品的行为，规范本身就具有模糊性，其适用的边界并不十分清楚。显然，对以合法的姓名权或名称权为规避法律的基础性手段，冒称知名作家的姓名或署名发表、出版、复制、销售作品的冒名侵权行为，能否援用这一条款进行认定和处理存在争论。如此以来，对冒名侵权这一种新的著作权侵权行为，缺乏直接的法律适用依据和具体的操作规范，这无疑不利于追究冒名侵权行为人的法律责任，自然也不能有效地保护知名作家的署名权和其他合法权益。因此，在国内图书市场中知名作家署名被大量冒用的情况下，囿于现行直接的法律适用依据和具体的操作规范的空缺，即使在接到知名作家申诉和其他知情人的举报，发现地的市场管理部门和著作权维权部门也难以依据明确的法律条款，对冒名侵权行为进行查处。同样，由于法律本身的空缺，被侵权的知名作家行使当事人诉权即署名司法救济权利也不能得到法院的有力支持。从现有的民事侵权立法精神和相关规定来看，无论法院援用《民法通则》第条所强调的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，以冒名侵权行为人违背公序良俗原则，滥用姓名权或名称权为由，判决冒名行为人承担著作权侵权民事责任还是依据诚实信用原则，判决冒名行为人承担违反著作权诚信义务的民事责任，均要冒法官造法的风险。可见，在具有特别法效力的著作权侵权救济法律框架下，或者在具有一般法效力的民事侵权救济法律制度范围内，均难以找到解决文字作品冒名侵权的直接法律条款和有效制度方案。基于此，完善现行著作权侵权的法律救济制度，把包括文字作品冒名侵权等新型的著作权侵权形式纳入到著作权侵权的法律救济制度框架内，是十分必要的。
（三)完善文字作品冒名侵权之法律救济的立法对策
1、文字作品冒名侵权规制的博弈基础分析。法律的现实条文对行为人规制的完善程度决定了该规制的实际效果。而要提高其完善程度又必须对规制过程以及规制者与被规制者的行为进行综合而细致的分析，只有这样，规制条文才可能对被规制者形成实质意义的约束作用。因此，完善文字作品冒名侵权规制的问题实质上是对冒名侵权行为发生过程中仿冒者、被仿冒者以及规制者三个主体之间的博弈关系的认识问题。从博弈论的角度来看，该博弈属于多方博弈，而且属于多重博弈。首先，被仿冒者与仿冒者存在着第一重博弈关系。在理性预期的假设之下，被仿冒者为维护自身利益，在法律许可的范围内根据自身的阅历、创作风格、写作技巧，将其文字作品尽可能个性化、特色化，从而增加仿冒者实施冒名侵权行为的时间及经济成本，这实际上是一种辅助规制行为。其次，就是规制者与仿冒者之间的第二重博弈关系。规制者从仿冒者侵权行为的特征事实出发，试图找出被仿冒者与仿冒者的文字作品署名行为杨志祥论文字作品的冒名侵权的本质差异，并以立法的形式对这种差异予以制度上的肯定，逐步完善文字作品冒名侵权的法律救济。仿冒者则会尽量地模糊这种差异，往往以合法登记或变更姓名等方式，使其仿冒行为更具隐蔽性和合法性，其目的在于使被仿冒者无法对其仿冒行为进行法律控诉，从而使自己的侵权行为被排除在规制者的规制范围之外。由博弈论的知识可知，博弈的最终均衡结果既取决于该博弈的博弈类型（即博弈结构)，又取决于各参与方的支付矩阵（成本收益）。为了使最终博弈的均衡结果中包含仿冒者的收益最少和被仿冒者的收益最大（从而规制者规制的收益最大)，所以从该博弈的两个子博弈来看，作为规制者应在第一重子博弈中通过立法的形式扩大被仿冒者与仿冒者的文字作品署名行为的本质差异，并在第二重子博弈中对仿冒者的冒名侵权行为进行司法制裁。唯有如此，才有可能从本源上切断仿冒者对文字作品侵权行为的实现途径。基于此，下文中对文字作品冒名侵权之法律救济的立法对策部分拟按这个思路进行展开。
2、建立和完善著作权登记制度。我国以及世界上大部分国家在著作权的保护上均采用创作主义或自动保护主义，即作品作者自作品创作完成之日就依法享有对该作品的著作权，并自动获得法律对该作品之著作权的保护。但是创作主义也不是尽善尽美的，比较而言，著作权登记制度在保护作者权利方面特别是保护特殊作品著作权和知名作家署名权方面有其独特的作用。我国著作权登记制度最早始于年实施《计算机软件著作权登记办法》（2002年修订）所规定的计算机软件著作权登记制度，1994年月日国家版权局发布《作品自愿登记试行办法》，其中第2条规定“作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。”国家版权局在《关于发布〈作品自愿登记试行办法〉的通知》(以下简称《通知》)中指出“为维护作者和其他著作权人的合法权益，更有效地解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，决定试行作品自愿登记制度。”但是，由于《作品自愿登记试行办法》仍然只是一个试行办法，而且是一个部门规章，法律位阶不高，操作性不强，更何况其适用范围只包括作品著作权的登记，对作者之特定署名权特别是知名作家署名权的登记与保护则没有充分考虑。因此，笔者认为，在维持现行的著作权保护上的创作主义或自动保护主义的前提下，应当借鉴日本和美国的著作权立法，完善我国现有的著作权登记制度，特别是建立署名登记制度。
关于署名的登记，如1989年修订的日本《著作权法》专列了著作权登记一节，该法第75条规定了真名登记，即“以署假名或不署名方式发表著作物的著作人，不论现在是否还享有其著作权，都可就其著作物进行真名登记”；“登记真名的人，即推定为与该登记有关著作物的著作人。”［2］又如1987年9月30日修订的美国《版权法》第408条至第412条分别规定了一般的版权登记和版权要求的登记，一般的版权登记只要符合形式要件即可受理，但“版权是否受到保护不以此项登记为条件”；版权要求是版权权属登记，因而登记是提出侵权诉讼和对某些侵权行为取得补救方法的前提条件。但“须经审查，如果版权局局长断定，根据本法各项规定，交存的材料构成可有版权的客体，而且符合本法的其他各种法律要求和正式要求，版权局局长即应办理版权登记，并向申请登记者颁发盖有版权局印章的登记证明。”［2］美国版权法中的版权要求登记，就包括有署名的登记。署名登记制度具有初步证明效力，不仅有利于证明作者与作品的关系，而且能够减少、甚至杜绝冒名现象。又因署名登记与创作、发行日期登记的公示性，使读者通过网络查询比较容易鉴别真伪。［3］对于知名作家而言，通过署名的登记，虽不能就此推定该知名作家享有对登记的署名的专用权，但可取得证明他人冒名侵权的初步证据。
3、充实现有的法律规定，增加著作权人署名的特定附随义务。如前所述，署名的重要法律意义要求作品的署名应当具有真实性、可识别性和显著性特征。［4］鉴于我国特定的姓名传统与汉字的外在特征所决定的、客观上存在大量的同名同姓现象，在既尊重民事主体和作者正当、合法的姓名权或名称权的前提下，又能有效地防止冒名侵权行为的发生，保护知名作家的署名不被冒用，以激发创作者的积极性和创作潜能的充分发挥，充实现有《著作权法》的相关规定，保持作品署名的真实性、可识别性、显著性和严肃性，应当增加著作权人署名的特定附随义务。其内容包括：（1）署名、署名权内容的列举以及真实说明义务。我国《著作权法》只规定了署名权，但是对署名与署名权的内容没有作出进一步的规定。笔者认为，在我国《著作权法》暂时不便修改的情形下，有必要在《著作权法》有关实施细则中对署名与署名权的内容加以补充，使之具体化。特别是应规定作品作者的署名应当具有真实性，对作品作者介绍的内容必须真实、明确、具体并应在作品显著的位置标明而为读者或社会公众所识别，不得含有明身份时可用本人的全名或缩写名，也可使用本蒙骗、虚假、误导的文字或说明。如果和已知的其他作者特别是知名作家姓名或其经常使用的署名相同，在新近创作、发表作品上署名的作者或著作权人则必须对作品上署名的作者的性别、籍贯、出生地、居住地、文化程度、经历、职业、工作单位、业绩等事项作必要的说明，特殊情况下还有必要配上作者近期照片，以示区别。（2）作品和作者的介绍不得有误导的内容，特别是在有同名作者以及有同名知名作家的作品面世的情况下，在新近创作、发表作品上署名的作者或著作权人负有对署名做必要的、真实的介绍与说明，且其介绍扫与说明不得包含有使读者误认为该作品为先前的同名作者或知名作家的最新作品的内容或暗示，也不能仅仅以不显眼的文字来说明。否则，在该作品上署名的作者或著作权人应承冒名侵权的民事责任。
进而言之，署名智力作品的作者，无论是个人还是单位，都可以按照惯例在作品上署名或在表演、吟唱、朗诵作品时使用本名或笔名。作者在表明身份时可用本人的全名或缩写名，也可使用本人姓名开头的几个字母、笔名或任一符号。如果出现相同署名，先用者可禁止后用着继续使用，并可强制后用者以其他署名代替，以免在公众中引起混乱。如果作者与以前已经闻名的另一同姓名作者有亲戚关系，署用本名时可在名字上加以指示，以示区别。作者在署名时，不得用文学、艺术、科学史上著名作者的名字或笔名。如果作者以笔名或匿名形式发表作品，出版者有义务按作者的要求保护其著作权，除非作者有相反表示，否则出版人应在第三者面前把自己看作是作者的代表。作者也可随时披露自己的身份，并可用公民名字表示自己系作品的作者，此权利也可由作者的继承人或其代表行使。
注释:
［1］张新宝．中国侵权行为法［M］．北京：中国社会科学出版社，1998:247．
［2］沈仁干．著作权实用大全［M］．南宁：广西人民出版社，1996．
［3］汤宗舜．著作权法原理［M］．北京：知识产权出版社，2005:55．
［4］沈仁干．版权论［M］．深圳海天出版社，2001:209．