业主自治协议中专有权限制条款效力探析

    （二）对专有权限制条款弊端的控制
    1.美国司法的启示。我国立法没有规定专有权限制条款效力，学界也没有深入研究。而美国对该问题的研究较早，形成了较为丰富的理论，可供我国司法借鉴。如前文所述，美国法律只针对少数的特定事项，规定其必须于区分所有权设立时在特定的文件中载明并登记以外（注：Uniform Common Interest Ownship Act§2－105，comment 10规定了对于专有部分的出租限制、转让限制必须在区分所有权利义务申报表中记载，并备案。），其他大多数针对业主专有权的限制，可由区分所有权人大会通过决议决定。与此同时，为防止限制条款对少数业主的不当侵害，美国法院以判例的方式确定了限制条款的效力规则。主要包括合理性规则、合宪性规则、商业判断规则。合理性规则的内涵是，业主自治机构有权制订限制条款，但该类条款内容必须合理，与业主的健康、快乐、生活安宁有关，否则无效。Hidden Harbour Estates v．Nor-man一案中，法院首次运用了合理性规则，指出“每个案件必须根据具体的环境和特定的事实来判断”（注：See Hidden Harbour Estates，Inc．v．Norman，309 So．2d 180，181－82（Fla．4th DCA 1975）．）。在以后的系列案件中，法院对该规则的解释趋于宽松，支持了内容为禁止业主更换玄关门的限制条款，认为“业主不得破坏整个建筑的完整性，哪怕这种改变是有利的”（注：See Sterling Village Condominium v．Breitenbach，251 So．2d685，688（Fla．Dist．Ct．App．1971）．）。随后，法院相继支持了内容为出租限制（注：See Beachwood Villas Condominium v．Poor，448 So．2d 1143，1144－45（Fla．Dist．Ct．App．1984）．）、禁养宠物限制（注：See Johnson v．Keith，368 Mass．316，331 N．E．2d 879（1975）．）、业主年龄限制（注：See Ritchey v．Villa Nueva Condominium Ass＇n，81 Cal．App．3d 688，146 Cal．Rptr．695（1978）．）等限制条款。合宪性规则指出，“各种限制条款可能经不起宪法的推敲：对业主年龄和阶层的要求违反了平等原则；限制业主对专有部分的租赁、转让或改造可能被认为是违反正当程序对财产处分自由的侵犯”。[9]1-5因此，限制条款不得侵害业主的各项宪法权利，否则无效或不具有执行力。商业判断规则要求，法院一般不得否定限制条款的效力，除非异议业主能够证明自治机构在制定该限制条款时违背了诚信义务。比如，在小区家中开办托儿所的人认为这和多子女家庭没有区别，但其他业主认为小孩带来了噪音，接送家长影响了小区的安宁和秩序，因此通过自治决议对这种行为加以限制。受到限制的业主认为这种决议侵犯了其财产使用自由，要求法院宣告限制条款无效。法院运用商业判断规则审理此案，要求原告必须证明自治机构在通过该决议时违背了诚信义务。[10]
    综合各种效力规则可以看出，美国法院在判断专有权限制条款的效力时，主要考虑以下几个方面：一是限制条款的目的必须为了小区的集体利益，要有利于业主全体；二是限制条款不得损害业主的基本权利，不得违反法律尤其是宪法的精神；三是对限制条款原则上不加以干涉，由业主自治决定小区内部事务，除非业主自治机构在制定限制条款时违背了诚信义务。总之，美国对专有权限制条款的效力采取了比较宽松的态度，除非违反了宪法、法律，损害了业主的基本权利，和小区的集体利益无关，或是制定者出于恶意以外，专有权限制条款一般有效。尽管在具体运用中，“合理性规则”、“合宪性规则”、“商业判断规则”需要法官结合具体情况进行价值衡量而具有不确定性，但是其中蕴含的价值判断取向值得借鉴。
    2.专有权限制条款效力规则的确立。我国应当借鉴美国的做法，实现以下目标：
    一是确保限制条款目的的正当性。就住宅型区分所有建筑而言，与其他国家相比，我国住房资源稀缺，人们在购房时很难进行充分的选择。因此，在住宅型区分所有建筑中，限制专有权应当以维护小区生活的安定有序为目的，原则上只有针对业主不当行为的限制条款才有效力；另外，为了满足小区的个性化需求，也不能一概否定针对不当行为以外的其他行为的限制条款，但其必须符合小区绝大多数业主的意愿。在司法实践中，可以参照我国《物权法》中第76条中对于维修资金的筹集和使用以及建筑物及其附属设施的改建、重建事项要求三分之二双重比例决议的做法，以保证该类限制条款对于维持区分所有建筑中共同生活关系的必要性。对于商用型区分所有建筑而言，其目的就是为了追求经济利益，而业主选择该建筑也是为了追求经济利益。如果限制条款是为了保持、增加区分所有建筑的整体价值的话，业主个人利益则应当服从多数人的利益。因此，在限制条款必要性的判断上，我们应当借鉴美国的“商业判断规则”，即承认司法在商业领域的判断并不一定准确，而是应当留给业主们自己决定。对于商用型区分所有建筑中限制条款效力的控制应当趋于宽松，法院一般不加以干涉，除非业主自治时违反了诚信义务，不当损害了少数业主利益。
    二是保护业主合法权益不受侵害。美国的“合宪规则”要求限制条款不得损害业主的基本权利，我国对此应加以借鉴。对于住宅型区分所有，原则上要求限制条款仅针对不当行为，对于“不当行为”的认定，应当由业主自治机构举证，即只有在证明某种行为会损害其他业主利益时，才能以业主决议的方式加以限制。换言之，如果不能证明行为的不当性，即便业主按照《物权法》第76条以二分之一多数决通过，该种限制条款依然没有效力。而对于不当行为以外的限制，如上所述，则需三分之二的双重比例通过。对于商用型区分所有建筑，如果业主们以二分之一多数决的方式通过了限制条款，则法院一般不加以干涉，但为防止形成“多数人暴政”，当业主能够举证证明限制条款制订时违反了诚信义务，比如限制条款的制订不符合法定的程序、多数业主恶意损害少数业主利益时，法院可认定该种限制条款无效。
    三是对少数业主的利益给予合理补偿。在住宅型区分所有中对业主不当行为以外的其他行为加以限制，和在商用型区分所有中限制业主在专有部分的经营权一样，都是为了绝大多数业主而牺牲了少数业主的利益。尽管这是利益衡量下的选择，但从保护业主物权的角度出发，应当对少数派业主的利益给予合理补偿。实践中，应当根据少数派业主损失的实际情况而确定补偿的方式和程度。比如，在住宅小区中，对于业主大会通过的特殊限制而给少数业主造成不便，或者带来经济损失的，可由其他业主给予一定的经济补偿；在商业建筑中，业主大会通过的限制经营权的决议使少数派业主无法再维持良好经营的，可考虑要求其他业主以合理价格收购其专有部分。
    四、对专有权限制条款效力问题的《物权法》解读
    （一）在解释《物权法》第76条时应承认业主大会有权制定专有权限制条款
    《物权法》第76条规定了业主有权共同决定的事项范围（注：《物权法》第76条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”），《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条对《物权法》第76条作了进一步的解释（注：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第76条第1款第（7）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”）。总的来说，立法规定的比较模糊，没有明确业主大会是否有权决定专有权的限制。如前所述，《物权法》第76条第1款第（7）项把业主大会决议范围限于“有关共有及共同管理权”事项。如果仅从该条的表述看，一方面，似乎业主大会决议不能规定业主专有权的限制；另一方面，既然管理规约的制定和修改属于76条第1款中“业主共同决定事项”，由此可推出管理规约也不能规定业主专有权的限制。但如前文所述，这种理解并不恰当，结合《物权法》第77条以及其他相关规定看来，立法者实际上是允许管理规约对业主专有权的行使进行限制的（注：《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。……”）。既然管理规约没有将内容仅限于“共有及共同管理权”，那么就不能说业主共同决定的事项仅限于“共有及共同管理权”。如本文所述，扩大业主自治的范围，承认业主专有权限制条款是有必要的，因此在司法中，对《物权法》第76条进行解释时，应当承认业主有权共同决定的事项包括对业主专有权的限制。将来在合适时机，应当将第76条第1款第（7）项“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”改为“有关物业的使用和共同管理权利的其他重大事项”更为适宜。
    （二）可运用《物权法》第78条对不当的专有权限制条款进行控制
    《物权法》第78条规定了业主对侵害其合法权益的业主大会决定的撤销权（注：《物权法》第78条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”），为司法控制不当限制条款奠定了法律基础。但该条规定得较为原则，需要法官在适用中对其进行解释：
    一是对于“业主大会所作决定”的解释。考虑到管理规约由业主大会制定修改，所以此处“业主大会所作决定”应作体系解释，既指一般的业主大会决议，也包括管理规约在内。
    二是对于“侵害业主合法权益”的解释。如前所述，所有的限制条款都是对业主专有权的限制，但不能一概视为对业主权益的侵害，当限制条款具有存在的必要性时，应当认为其不属于“侵害业主合法权益”的范畴，法院对业主撤销的请求应不予支持。法官在确定限制条款存在的必要性时，要考虑到集体利益和个人利益之间的平衡，这就需要运用利益衡量的方法，根据个案的具体情况，依我国房地产实际及社会一般观念通盘考量。如前所述，在我国的房地产实际中，就业主选择空间、建筑存在目的等因素而言，住宅型区分所有建筑和商用型区分所有建筑有很大的区别，因此需区别对待。第一，对于住宅型区分所有建筑，有两种情况：一是为维持小区共同生活的安宁，当业主行使专有权有损其他业主权益时，业主大会可作出决定对其专有权加以限制。发生纠纷时，业主大会必须证明业主行为的不当性，还需证明已依据《物权法》第76条二分之一多数决的方式制订了限制条款。二是为满足某些小区的特殊需要，可在绝大多数业主同意的情况下，对业主专有权加以某种限制。可参照《物权法》第76条双重三分之二多数决的通过比例，以保证限制条款目的的正当性。第二，对于商用型区分所有建筑，为保持、增加区分所有建筑的商业价值，业主大会可根据《物权法》第76条二分之一多数决的方式对业主专有权加以限制，业主大会在决议不得违反诚信义务，举证责任由异议业主承担。第三，业主能够证明因受限制而遭受重大损失的，有权要求其他业主进行合理补偿。
    结语
    不得以自治协议限制所有权，是“尊重并保护物权人”观念的应有之义。但在区分所有建筑中，业主专有权要受到比传统所有权更多的限制，除了不得实施有损于他人的不当行为之外，还应当为维护共同生存关系的稳定、效率而彼此合作。专有权的行使本属于财产自由，业主选择了区分所有建筑，为了安享财产自由就需要交出其中部分自由，而业主自治协议是决定共同体内事务的合理方式。为防止业主自治协议侵害少数派业主权益，在承认符合业主意愿的限制条款的同时，要确保限制条款目的的正当性，同时要给予受损失的业主以合理的补偿。就我国目前立法而言，一方面可对《物权法》第76条进行体系解释，允许专有权限制条款的存在；另一方面可运用《物权法》第78条撤销不当的限制条款，在判断限制条款的不当性上，法院应区分住宅型区分所有和商用型区分所有而适用不同的判断标准。
    行文至此，笔者想起许德风教授在其《住房租赁合同的社会控制》一文结语中的感悟：“所有权的社会限制绝不仅仅是权利不得滥用的问题，而是可以剥夺所有权的某些权能，甚至导致所有权的丧失（如导致房屋所有人抛弃房屋）。在人类社会中，土地与房屋可以说是最重要的财产形式，对其的限制可以到这个地步，的确是令人惊讶的。”[11]尽管研究问题不同，但就对现代社会中不动产权利的认识而言，笔者也深有体会。
 
 
 
 
注释:
[1]王利明．论商铺业主的专有权及其行使[J]．法学论坛，2009，(6):13－17．
[2]周友军．论建筑物区分所有中专有权的限制[J]．法学论坛，2009，(6):19－22．
[3]王利明．物权法研究(上卷)[M]．北京:中国人民大学出版社，2007．
[4]Ellickson．Cities and Homeowners Associations[J]．PENN．L．REV，1982，(130):1526－1527．
[5]Reichman．Residential Private Governments:An Introductory Survey[J]．CHI．L．REV，1976，(43):277．
[6]The Rule of Law in Residential Associations[J]．Harvard Law Review，1985，(99):472．
[7][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译.北京:中国法制出版社，2005．
[8]高圣平．论业主自治的边界[J]．法学论坛，2009，(6):17－19．
[9]Rosenberry．The Application of the Federal and State Constitutions to Condominiums，Cooperatives，and Planned Unit Develop-
ments[J]．REAL PROP．PROB．＆TR．J，1984，(1):17－19．
[10]Jeffery A．Goldberg．Community Association Use Restriction Applying The Business Judgment Doctrine[J]．Chicago－Kent
Law Review，1988，(64):699．
[11]许德风．住房租赁合同的社会控制[J]．中国社会科学，2009，(3):125－139．