论我国商标司法的八个关系（一）——纪念《商标法》颁布30周年
《商标法》规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得注册为商标。但何谓此处的相同或者近似，实践中却有较大分歧。在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会与被申诉人劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷案中[11]，最高人民法院再审判决认为，“《商标法》第十条第一款第（一）项所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似；如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。”就本案涉及的“中国劲酒”商标是否能够认为与国名相同或近似，该再审判决认为，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于《商标法》第十条第一款第（一）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回该商标的注册申请不妥。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第十条第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据商标法其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照商标法相关规定认定为不得使用和注册的商标。对于含有国名的标志的界定，商标授权机关一直做宽泛的习惯性理解，如将“含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似”的情形也纳入其中，甚至在此基础上发展出专门的行政审查标准，规定了一系列例外情形。但是，上述行政再审判决显然不完全同意商标行政授权机关长期形成的习惯性认识。这也说明，看似理解起来比较简单的法律问题和法律规定，居然有如此长时间的误解误判，甚至至今可能还意识不到或者仍自以为是。
上述实例足以说明，现实生活是丰富多彩的，将一般性和抽象性的法律规定适用于形形色色的现实法律争议，必然需要创造性思维，需要根据实际丰富法律规定的具体内涵和外延。
再次，商标司法需要用足用活裁量性法律规范。《商标法》中的绝大多数法律规范具有裁量性，商标司法具有较大的裁量空间，可以通过用足用好裁量性规范，以不变应万变，充分发挥裁量性规范的最大效应，追求良好的法律效果和社会效果。例如，司法政策指出：“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向”。[12]
（三）商标司法的能动性和与时俱进
假如立法完美无缺，假如法律能够为各类争议提供准确无疑的答案，假如法律总能够跟上时代发展的步伐，那么法律适用只是一个无需裁量的对号入座过程，法官只需要简单地在既有法律之中寻求答案就可以了。但是，这显然不是司法的真实图景。法律不可能事无巨细、完美无缺，也不可能随时而变，法律之中无可避免地存在大量的裁量性规范，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的过程。卡多佐甚至说：“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑，作出某些限制性规定，甚至有可能需要我们推倒已有的规定重新来过。”[13]这本身是立法的无奈，更多的是客观上的有所不能，无论立法机关如何努力，均只能改善而无法完全改变这种局面。这种局面恰恰造就了立法与司法不可避免的权力分工，造就了立法与司法履职特点的差异。司法恰恰要接过立法的接力棒，既忠实地将法律付诸实施，又不是简单地将法律对号入座式地付诸实施或机械司法，而应是裁量性、创造性和与时俱进性地付诸实施。《商标法》在施行中之所以需要不断地作出细化和解释，需要不断地澄清法律含义，需要为应对新情况新问题而不断地赋予既有规定新的含义，均是司法的这些属性所必然要求的。尤其是诸如“不良影响”、“不正当手段抢注”等弹性较大的裁量性条款更是经常被拿来应对和解决各种新难问题。
例如，对于在相同或者类似商品以外大批量注册与他人知名度较高或者独创性较强的在先商标相同的商标，明显没有实际使用意图甚至在注册后即待价而沽，近来法院已不再简单地走商标权相对性的那一条路，而是另辟蹊径，援引《商标法》有关“申请注册商标要有实际使用意图”（第4条含有此项意图）及“扰乱商标注册秩序”（第41条第款）的有关规定，进行遏制。因为，我们首先可以清楚地判断，这些行为显然具有不诚信、不正当和危害性，也是在钻法律的空子，简单地拘泥于除驰名商标外均不能跨类别保护注册商标的制度，一条道走到黑，就无法有效遏制此类行为，但又不能冒然突破法律，所以要在其他裁量性规范中寻求依据。在这种情况下，我们油然而生的思路是，既然面对的行为具有明显的不正当性，《商标法》又有那么多弹性条款，总能找到一些规定对付它，总有一条规定适合它，无非是要求我们精心寻找和打破思维定式。诚如卡多佐所说：“逻辑的指导道路并非一片坦途。如果将一个原则或先例推到其逻辑极致的时候，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例遵循类似的逻辑，则可能会得出另外一个具有同样确定性的结论。在二者的冲突里，我们必须从中选择其一，当然我们也可以开辟第三条道路，这第三条道路要么是前二者合力的结果，要么是取两个端点的中间点。”“在案件的裁判过程中，会有许多类推和先例及其背后的原则出现，逼迫你对它们做出选择，但只有真正代表了最根本、最广泛的社会利益的原则才能胜出，成为最终决定裁判结果的原则。”“历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候或许渗透在法律的精神当中，它会让法官产生某种半直觉性的领悟，以祛除选择中的焦虑不安而坚定地向某个方向行进。”[14]在现实逼迫我们做出有效应对时，我们总能在现有规定基础上找到新出路，我们不应作茧自缚，更不会束手无策，办法总比问题多。
注释:
[1][美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第17页。
[2][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第112页。
[3][德]茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167～168页。
[4]“我们可能并不能从这些规则和原则中得出完全一致的结论，这就像法院将它们运用于具体案件当中也会得出不同的裁判结果一样。但是，就其作为前提条件而言，我们没有任何争议。我们会在这一问题上达成共识，即我们需要有一些原则或律令作为法律，如果它们具有一定的合理性或应然程度，这样我们才能够对将来作为决断疑难案件或发生争议时作出合理预期。当这样预期的确定性和可靠程度足够高的时候，尽管这种稳定性难免会出现预期落空的错误，我们依然可以认为法律是稳定的。而如果预期达不到上述要求的话，我们就可以认为法律是不确定的或有疑问的。如果预期的稳定性非常差的话，那就是法律将不复存在的死亡了，这时候无论如何，我们都要拿出我们的造法行动让其重获新生。” [美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第116～117页。
[5][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第124～125页。
[6][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第125页。
[7][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第79页。
[8]这当然是仅从立法与司法在法律实施的技术层面上的关系的角度来说的。从政治架构的角度看，我国的司法机关是权力机关产生并向权力机关负责的。这是一种更高层面的关系。
[9] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第63页。
[10]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），2011年12月16日。
[11]最高人民法院(2010)行提字第4号行政判决书。
[12]同注释[10]。
[13][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第128页。
[14][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第19、20页。苏力先生译为：“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领 悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方向前进。”[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第24～25页。